於正林

　　一、盡快出臺新的《廣東省物業管理條例》的必要性和緊迫性

　　改革開放後，廣大平民百姓從中得到了實惠，特别是從住房制度改革中享受到了實實在在的好處。許多人買房置産，住進了一個又一個風格各异的花園式住宅小區中，居住條件、生活質量得到了很大改善。隨着一個個住宅小區的出現，一個新生事物——“住宅小區的物業管理”也隨之産生。爲“規範物業管理，明確業主、使用人和物業管理公司的權利和義務，保障物業的合理使用”，《廣東省物業管理條例》（以下簡稱《省條例》）於1998年出臺，並於1998年10月1日起施行。全國各省、市也先後相繼出臺了地方性的物業管理條例，如廣州市人民政府曾於1995年12月20日頒佈並實施《廣州市新建住宅小區物業管理辦法》，這一管理辦法施行不到6年於2001年3月23日廢止，同時又頒布施行《廣州市物業管理辦法》。各地在頒布施行地方性物業管理條例或地方性物業管理辦法的同時，人們又熱切盼望全國性的物業管理法規出臺。2002年，國務院法制辦公室出臺了《物業管理條例（草案）》徵求意見稿。2003年9月，國務院《物業管理條例》（以下簡稱《條例》）正式頒佈實施。《條例》的出臺並在我國實施，標誌着我國的物業管理及物業管理方面的立法取得了可喜的成績。《條例》實施後，國務院各部委辦又先後出臺了一系列與《條例》配套方面的規章及相關文件，如《業主大會規程》、《物業服務收費管理辦法》、《前期物業管理招投標管理暫行辦法》、《物業管理企業資質管理辦法》、《業主臨時公約（示範文本）》、《前期物業服務合同（示範文本）》等，物業管理方面的立法有了長足進步。不久前，全國人大又向社會公佈了《物權法（草案）》徵求意見稿，其中的“業主的建築物區分所有權”一章與物業管理關係密切，這充分表明我國物業管理方面的立法又向前推進了一大步。在這種大背景下，盡快完善我省物業管理法律法規，特别是盡快修訂完善《省條例》，盡快出臺新的《廣東省物業管理條例》（以下簡稱《省新條例》，已顯得十分緊迫與十分必要。

　　物業管理主要涉及到業主（業主大會或業主委員會）、開發商、物業管理企業（又稱物業管理公司）三方關係，當然也涉及到上述三方與街道居委會及物業管理主管部門之間的關係。近年來，涉及物業管理各方的關係並不和諧，有時候，有的住宅小區，各方關係甚至還較爲緊張。各方糾紛不斷，業主投訴居高不下，法律訴訟接二連三，目前物管中的矛盾和糾紛呈多樣性，具復雜性，表面爲産權之争，實質是經濟利益之争。這些矛盾和糾紛的解决當然需從多方面入手，齊抓共管，但根本之途和當務之急應是盡快出臺新的物管行業的法律法規——一個既具科學性又具先進性且能真正化解當前物管工作中出現的種種矛盾和糾紛的好法規。近年來的物業管理實踐和實際情况以及物業管理工作中出現的種種問題也充分表明，盡快將物業管理工作全面納入法制軌道，不僅是物業管理相關各方的共同期盼，也是構建和諧社區不可缺少的基本要求。

　　二、對修訂《省條例》和制訂《省新條例》的幾點具體建議

　　建議一：應盡快完善《省條例》修訂的立法組織

　　鑒於具體行政職能部門承擔立法容易出現“對政府規定的權利比較具體、責任比較抽象，權利與責任不够統一；對老百姓規定的義務比較具體、權利比較原則，權利與義務不够統一。”的問題，加之承擔立法起草工作的實際部門視野有限，難以從全面、科學、系統的角度考慮問題。所以，應改進過去單純由政府行政管理部門承擔立法起草工作的做法，拓寬法規起草渠道，聘請熟悉物權法、住宅法、合同法等方面的法學專家龢熟悉物業管理運作的房地産物業管理專家聯合起草、修訂法規，廣泛公開徵求各界意見，反復修改完善，以克服單純由主管部門主導立法所生的弊端，促進本省物業管理立法的科學化、先進性。

　　建議二：引入建築物區分所有權制度，加强《省新條例》制定的理論基礎

　　隨着我國社會主義市場經濟體制的建立，特别是房地産市場的開闢，住房商品化的推行，房屋區分所有權的現象在我國已十分普遍，建立和完善房屋區分所有權法律制度，對於規範房屋區分所有權，推進我國房地産業的發展，意義十分重大。

　　市場化、專業化、社會化的新型物業管理主要是基於對區分所有權物業進行管理的需要而産生。鑒於《物權法（草案）》已正式將“業主的建築物區分所有權”作爲一章納入其中，《省新條例 》應大膽吸收《物權法（草案）》的成果，引入建築物區分所有權制度，明確業主的專有所有權、共有權、成員權、共同管理權。在此基礎上融合《條例》、《業主大會規程》的内容，進一步明確業主權利的表達、行使與義務承擔的具體規則，以理順處理好業主與開發商之間、業主相互之間的關係，促進物業管理的順利開展。

　　建議三：規範《省新條例》的立法用詞

　　統一以“物業服務合同”取代“物業管理委托合同”，以“物業服務費”取代“物業管理費”，以“物業專項維修資金”取代“物業管理維修基金”，以使物業管理立法用語規範、統一。同時，廢除過時或易引起歧意的用詞，如“物業委托管理”和“業主的管理權”等。因爲《省條例》第二章“業主管理權”的提法，現實中易被理解成分散、個别業主或業主委員會具體操作性的管理權，由此形成對物業管理企業行使正常管理權的干擾；第三章“物業委托管理”的提法也有不妥之處，因爲普遍意義上的物業管理不符合委托法律關係的一般要件，物業管理合同不能完全歸屬於委托合同。所以，一概以“委托”來表述物業管理主體間的關係和行爲不恰當，國務院《條例》已不再使用“委托管理”的提法。

　　建議四：《省新條例》應增加關於“物業前期管理”的立法規定

　　現實物業管理中的矛盾與糾紛大部分都與物業建設單位未能完全履行其開發建設、銷售、質量保证等責任有關。增加前期管理的立法規定，目的是從源頭起就對物業管理進行規範。事實上，建設單位作爲已出售物業的質量保證人和未出售物業的所有權人，理所當然地需要承擔起前期物業管理職責，繳納未售出物業的物業服務費用。另外，由於物業管理早期介入與前期管理的必要性（及早把好設計、質量、驗收關，維護物業交付使用持續期内的良好狀態）和對入住業主遵守物業使用、管理規則及對公共秩序進行約束的必要性（平衡、統一物業區域個人與整體利益、意志，給購買人事前選擇、知情權，减少事後協商的成本與風險等），應立法規定建設單位選聘物業管理企業與制定業主臨時公約的職責。本次《省新條例》應在《條例》確定的原則下，給出前期物業管理合同、前期物業管理招投標和制定業主臨時公約等方面的具體規定。

　　建議五：完善業主自治組織的立法，切實保障其有效運作

　　1. 完善對業主自治組織的法律地位的規定

　　多年來，業主自治組織（即業主委員會）法律地位不明的問題始終未得到根本解决，由此引發的問題已越來越突出，影響物業管理的正常開展。但是，按照《立法法》第八條規定的精神，基層群衆自治制度只能由全國人大制定法律。所以，地方法規一下子難以系統作出關於業主自治組織法律地位的立法。但是鑒於《物權法（草案）》第八十七條已明確作出規定：對侵害業主共同權益的行爲，對物業服務機構等違反合同發生的争議，經專有部分占建築物總面積過半數的業主或者占總人數過半數的業主同意，可以以業主大會或者業主委員會的名義提起訴訟、申請仲裁；業主也可以以自己的名義提起訴訟、申請仲裁。所以在對《省條例》修訂時應保持這一立法精神，即明確賦予業主大會或業主委員會訴訟主體資格。由於非法人地位的業主大會和業主委員會没有獨立可支配的財産保证，難以承擔財産責任，所以對其參與的訴訟事項應有一定的立法限制。鑒於當前實際情况，建議在《省新條例》制訂時對業主大會的訴訟範圍更清晰地限定在如下方面：⑴物業管理企業違反合同約定損害業主共同權益的；⑵業主大會决定依法依約解除物業服務合同，物業管理企業拒絶退出的；⑶物業服務合同終止時，物業管理企業拒絶移交物業管理用房、代管的專項維修資金及相關資料的；⑷業主有違反共同部分使用方式等違反業主公約行爲的；⑸業主、使用人拖欠專項維修資金或其他應分擔的費用的；⑹前任業主委員會或其成員拒絶移交專項維修資金、結餘經費、資料的；⑺其它損害全體業主共同權益的情形。因爲這些情形均是業主大會或業主委員會行使對他人的請求權，無需承擔責任。

　　2. 改進立法，增强業主自治組織的運作效率

　　⑴在業主身份的認定方面，立法明確業主包含：物業所有權人、已辦理商品房預售合同登記的單位和個人、持有空置物業的建設單位。以使首次業主大會不會因業主身份難以確認不能順利召開。

　　⑵與《條例》統一，允許以書面形式召開業主大會。

　　⑶規定業主人數達到一定比例，即可以召開業主代表大會。并且，參考《業主大會規程》的規定，規定業主代表只能將所代表的業主意見匯總提交業主代表大會，不能以自己的意志代替其代表的業主的意志。

　　⑷改變現在由業主大會選聘、解聘物業管理企業的規定，改爲業主大會授權業主委員會選聘、解聘物業管理企業，業主大會表决通過。

　　3. 立法强化政府部門對業主自治組織的指導與監督

　　建議在我省地方立法中授權基層政權具體實施對業主大會成立、運作的指導、監督和管理，以便真正建立起市、區、街三級管理體制。具體可授權街道辦事處承擔以下事項：

　　⑴指導業主大會籌備、召開。具體可規定在接到5%業主聯合提請召開業主大會的書面報告30天内，需對召開業主大會的公告發佈、推舉業主大會籌備組代表、成立籌備組、籌備組起草業主公約、業主大會的召開與業主委員會的選舉等事項，作出指導與監督。

　　⑵業主委員會未按期召開業主大會的，由其裁定是否召開，確需召開的可直接組織召開。

　　⑶辦理業主大會和業主公約的備案。

　　⑷指導、監督業主大會、業主委員會履行其應盡職責。

　　4. 完善業主大會職權的立法規定

　　改變《條例》第十九條“業主大會、業主委員會應當依法履行職責，不得作出與物業管理無關的决定，不得從事與物業管理無關的活動”的籠統規定。改爲“業主大會、業主委員會不得做出與該物業區域物業使用、處置、物業管理和物業權益無關的决定”。因爲從物權法角度，業主大會作爲業主的代表組織有權代表業主對物業共有、共用部位行使佔有、使用、收益、處分的權利。

　　5. 明確業主大會不能依法履行職責的救濟措施

　　從目前的情况看，業主大會不能及時召開或不能有效作出决議、决定的情况普遍存在，業主委員會不能及時産生或被業主大會罷免、解散，不能及時恢復、行使業主大會執行功能的情形也經常發生。已出臺的有關法律法規均没有給出這類情形下的救濟措施，容易導致小區物業管理的危機、失控狀態。因此，十分有必要借鑒學習境外一些國家和地區的立法思路，在業主大會或業主委員會不能正常履行職責時由物業管理主管部門或法院指定業主代表召開業主大會或委任、撤换管理人。

　　建議六：全面修訂《省條例》同國家《物權法（草案）》與《條例》等與新法律、法規的不一致之處，廢除《省條例》中的過時條款

　　具體包括：

　　明確界定業主委員會爲業主大會的執行機構。

　　明確物業服務收費應當遵循合理、公開以及費用與服務水平相適應的原則。

　　與《條例》和《物業服務收費管理辦法》統一，規定建設單位全額承擔未售出物業和未正常交付使用物業的物業服務費用，而不是按《省條例》現在規定交納不低於收費標準的百分之五十。

　　改變《省條例》第三十二條關於物業管理維修基金的交、存、管的規定。因爲該條款與建設部、財政部1998頒發的建住房［1998］213號文《住宅共用部位共用設施設備維修基金管理辦法》的規定（商品住宅維修基金，由購房者按購房款2-3%的比例繳交）相矛盾，也與《條例》由業主交納專項維修資金的規定相矛盾，且按當前的規定不易操作。應明確按多層物業每平方米建築面積50元、高層物業每平方米70元，由購房人在購房時直接交到指定的銀行專户。以避免立法不明確導致的矛盾與低效。

　　取消《省條例》第二十條、第二十一條以綜合驗收是否通過作爲物業管理費用承擔和物業管理權移交的條件。因爲其不僅與國務院《城市房地産開發經濟管理條例》有衝突，同時也不符合“誰受益，誰交費”的市場經濟規則，且現在一些地方按照《行政許可法》的精神已取消了綜合驗收的做法，原有的規定已明顯過時。

　　參照《條例》第36條規定，對物業管理企業未能履行合同的責任作出清晰規定。

　　在業主大會重大事項表决通過的比例、業主委員會的任期、臨時業主大會從提議到召開的時間、業主委員會從成立到備案的時間等方面與《條例》一致。其他規定也盡量與現有法律、法規與規章相銜接。

　　在建設單位、物業管理企業、業主及使用人不履行法定義務的相關責任規定方面與《條例》統一。

　　建議七：應設專條解决物業管理企業（公司）的交接糾紛

　　當前，物業管理區域内業主大會（或業主委員會）新聘物業管理企業（公司）與原有物業管理企業（公司）的交接糾紛問題十分突出。所以，《省新條例》應對物業管理交接的程序、設備查驗和移交資料項目、物業服務費的移交和收支帳目的審計與移交辦法、到場人員等方面做出具體規定，並清晰給出不依法按時交接一方應承擔的行政龢民事責任。

　　建議八：將《條例》原則性、粗略性的規定精細化，增强修訂後《省新條例》的可操作性

　　《條例》關於招投標的規定、配備物業管理用房面積的規定均没有具體的量化標準；關於首次業主大會的召開的規定，也没有具體的入住户數或面積比例等條件限制。這些都導致法規的可操作、可執行性變差。因此在本次《省條例》修訂時，《省新條例》應針對性地給出具體標準或作相應的調整。

　　建議九：應設專條解决和維護小區業主的公共業權

　　小區物業管理，不僅是小區内單個住户（業主）的私人物業的管理委托，也是小區内公共物業的管理委托，如小區的緑化、環境衛生、治安保衛、公共設施的維護、公共物業（如道路、場地等）的經營等。

　　關於小區業主的公共業權的界定，按理説，物業管理區域内的會所、幼兒園、車庫、網球場、籃球場、游泳池和樓堂值班室等配套服務設施，以及緑地、場地、小型游樂場地和區内道路等，均應成爲小區的公用物業，然而其權屬模糊不明，有的甚至出現了錯位，歸政府部門所有或仍歸小區原開發商所有或被物業管理企業（公司）佔用，其目的是采用種種手段佔用公共物業牟利，如將小區道路外租停車收費就是一個典型的例子。

　　由於小區内公用物業的經營收益很大（即使小區内業主不交物業管理費，物管企業（公司）也賴着不走，仍可慘淡運轉），這是産生矛盾和糾紛的原因之一，因而必須以法律形式給予明確規定。建議在銷售房屋時，一開始就應當讓購房者（即小區業主）確知，小區内配套設施和公共物業的共用性質，並在房産证上加以明確，以免日後引起争議和糾紛。並應將《條例》中的有關條款引入《省新條例》，即應明確規定“物業管理區域内按照規劃建設的公共建築和公用設施，不得改變用途。”“利用物業公用部位，共用設施設備進行經營的，應當在征得相關業主……同意後，按照規定辦理有關手續，所得收益中屬於業主的部分，應當主要用於補充維修基金，也可以按照業主大會的决議使用。”

　　建議十：强化物業管理各方主體的法律責任

　　法律責任作爲法律運行的保障機制，是法治不可缺少的環節。現時物業小區中的大量問題，如物業管理企業服務不到位、亂收費，建設單位、物管企業（公司）侵犯業主權益，業主違章裝修、製造噪聲、亂養寵物、亂停亂放，業主委員會成員擅行職權，主管部門不作爲或亂作爲等等，突出反映了現有的物業管理立法法律責任規定過於薄弱，得不到切實執行。因此，在本次《省新條例》制訂中應把法律責任具體化，讓物業管理各方主體明曉違反有關規定應受何種處罰，促使各方主體正確行使權利，積極履行義務，减少和避免糾紛與違法行爲的發生。

　　

　　（2006年6月29日）