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改革開放三十年與中國的法治建設

  1976年,我們黨粉碎了王洪文、江靑、張春橋、姚文元“四人幫」,宣吿了文化大革命的結束,國家開始從十年動亂局面中走出來,原本已經癱瘓的社會主義法制也開始有了希望。〔1 〕但1977、1978兩年,由於我們的思想尙未從長期形成的「左」的思想約束下解放出來,故在國家的政治與法律建設方面進展不大,尤其是「兩個凡是」口號的提出,進一步阻礙了法治事業的進步。1978年底的黨的十一屆三中全會的召開,徹底改變了這一局面。自那時以來的三十年,中國的社會主義法治建設取得了巨大進步。這種進步給中國社會帶來的巨大變化,可以用一句話來概括:「法治改變了中國」。目前,在中國,法治是一切事業進步發展的保障,依法治國、建設社會主義法治國家,是我們黨、我們國家的旣定不移的治國方略。

  一、法治理念的巨大進步

  早在1978年12月6日(其時,十一屆三中全會還沒有召開),《人民日報》就發表了中國社會科學院法學硏究所李步雲的《堅持公民在法律上一律平等》一文,第一次提出了法律面前人人平等的主張,打響了中國法學界撥亂反正的第一槍。1979年1月5日,《人民日報》又發表了吉林大學喬偉的《獨立審判,只服從法律》一文,朦朧的「法律至上」的觀點被提出來。《人民日報》上述兩篇文章的發表,標誌着法學界思想解放的開始。

  黨的十一屆三中全會的召開,進一步推動了法學界思想解放的進程。三中全會的《公報》明確指出:「爲了保障人民民主,必須加強社會主義法制,使民主制度化、法律化,使這種制度和法制具有穩定性、連續性和極大的權威,做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究」;「要保證人民在自己的法律面前人人平等,不允許任何人有超于法律之上的特權」;「憲法規定的公民權利,必須堅決保障,任何人不得侵犯」;「從現在起,應當把立法工作擺到全國人民代表大會及其常務委員會的重要議程上來;「檢察機關和司法機關要保持應有的獨立性,要忠實于法律和制度,忠實於人民利益,忠實于事實眞相」。

  上述有關社會主義法制的闡述,表明我們的黨吸取了以往的經驗和敎訓,痛定思痛,其中也藴含着求實的氣魄和巨大的智慧。三中全會也指出了未來中國民主政治的航向:靠民主、靠法制。因此,可以將其視爲中國30年法治歷程的開端。從1979年開始的「法治與人治」大討論,則把法學界的思想解放運動推向高潮。它雖然還沒有觸及現代社會法治理念的核心內容,但卻涉及到了法學領域的一些基本問題,如法的定義、法的階級性和社會性等等。更爲重要的是,這場討論有着極強的現實政治意義,即它是對1957年以來的30年法律虛無主義歷史的清算和總結:法律不是萬能的,但治理國家沒有法律是萬萬不能的;以領袖的意志和權威爲轉移的,通過暴風驟雨式的運動治國的道路在中國是沒有出路的。

  1989年2月底,中國社會科學院法學硏究所在北京召開的「中國法制改革學術討論會」上,再次提出法治的要求:「我們要樹立一個根本的信念,即建立一個現代法治國家是實現長治久安的根本保證。而不能把希望寄託在一兩個領導人身上;必須響亮的提出法律至上的口號,保證法律具有至高無上的權威」 。1989年第2期《法學硏究》,刋登了王家福、劉海年、李步雲合寫的《論法制改革》。文章指出:「我國法制正在發生的深刻變化,標誌着我國社會主義法制建設登上了一個更高的台階--我國實現高度民主的社會主義法治國家進程的加速。」該文還提出了法治的具體目標,即法律至上的原則;完備的法律體系;法律適應社會生産力的發展需要;法律保障公民的權利和自由;建立權力的制約機制及司法獨立;黨在憲法和法律範圍內活動等六個方面。這可以説是法學界要求法治的一篇綱領性文章。

  與此同時,中央領導對法治的認識也在不斷深化。1989年9月26日,江澤民同志在回答《紐約時報》記者採訪時指出:「我們絶不能以黨代政。這也是新聞界常講的究竟是人治還是法治的問題,我想我們一定要遵循法治的方針。」 1996年2月,中央第三次法制講座邀請王家福硏究員主講《關於依法治國,建設社會主義法制國家的理論和實踐問題》。這是中央最高領導親自圈定的題目,從中也可以看出中央對法治的重視。1997年9月,黨的第十五次全國代表大會報吿正式提出:「進一步擴大社會主義民主,健全社會主義法制,依法治國,建設社會主義法治國家」。1999年國務院在政府工作報吿中提出,「依法治國,是黨領導人民治理國家的基本方略。」1999年3月,第九屆全國人民代表大會第二次會議通過了憲法修正案,修改後的憲法第5條增加了一個條款:「中華人民共和國實行依法治國,建設社會主義法治國家。」從此,法治終于成爲國家的治國方略。2007年6月,胡錦濤同志在中央黨校的講話中再次提到法治問題,説:「全面落實依法治國基本方略,弘揚法治精神,維護社會公平正義。」

  應該説,「法治」與「法制」,雖然只有一字之差,但其本質涵義差別極大。「法治」即法學界所説的「水治」,須以人民民主爲基礎,與「人治」相對立,體現着法律至上的精神觀念;而「法制」則是法律制度的簡稱,即法學界所説的「刀制」,是一種專政的手段和工具。可以説,經歷了數十年的坎坷挫折,現代法治的理念終于在中國這塊古老的大地上生根、發芽、開花和結果了。在法治理念的指導下,中國整個法制建設取得了長足的發展。

  二、立法、行政和司法的長足發展

  改革開放三十年來,我們首先在立法上取得了巨大的進步。1979年頒佈的7個法律,〔2 〕掀開了改革開放後中國立法迅速發展的序幕。而上述法治理念的進步,則爲中國立法的大發展提供了理論支柱:建立完備的法律體系是實現依法治國的基礎;是嚴格執法和公正司法,從源頭上遏制腐敗的基本前提;也是促進我國經濟發展和社會全面進步的客觀要求。經過立法工作者的三十年努力,到2008年底爲止,我國現行有效的法律已經達到229件,涵蓋了憲法及憲法相關法、民商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等七個法律部門;現行有效的行政法規近600件,地方性法規7000多件,民族自治地方的人民代表大會制定了600多件現行有效的自治條例和單行條例。這樣,以憲法爲核心,法律爲主幹,包括行政法規、地方性法規等在內的,由七個法律部門、三個層次法律規範構成的中國特色社會主義法律體系已經基本形成,國家經濟、政治、文化、社會生活的各個方面基本做到有法可依。 

  與立法的進步同步,我國的依法行政也日益向制度化、程序化,以及民主、平等、公平、公正、公開透明之方向發展。1987年黨的十三大報吿明確提出了行政管理法制化的基本思想,「爲鞏固機構改革的成果並使行政管理走上法制化的道路,必須加強行政立法,爲行政活動提供基本的規範和程序」。同年召開的第一次全國政府法制工作會議正式提出「政府法制」概念。1989年通過《行政訴訟法》,這是中國行政法制建設的重要標誌,是推動依法行政的重要法律。這是第一部「民吿官」的法律,標誌着行政機關要從高高在上的地位走上與民衆平等的地位。   

  在依法行政理念的指導下,1990年國務院發佈《行政復議條例》,規範行政復議行爲,進一步推動對公民權利救濟和對行政機關的監督工作力度。1994年《國家賠償法》頒佈,它不僅是對提高行政機關依法行政水平的要求,也體現行政機關對相對人合法權益注重賠償保護的精神。它是繼《行政訴訟法》之後,依法行政理念在立法上的再次體現。1996年制定《行政處罰法》,這是一部專門對行政處罰這種具體行政行爲進行系統規範的法律。它不僅對行政處罰的設定和規定作出了明確的規定,而且對行政處罰的實施機關和程序作了詳細的規定。這樣就可以從源頭上防範處罰亂設定和亂規定的問題,也可以在事中通過具體的程序防範和糾正亂處罰的問題。

  在1997年黨的十五大報吿提出的「一切政府機關都必須依法行政 」之口號的鼓舞下。1999年我國頒佈了《行政復議法》,這是在總結《行政復議條例》實施經驗敎訓的基礎上出台的重要法律,進一步促進了依法行政理念的強化。同年,國務院發佈《關於全面推進依法行政的決定》,依法行政理念向全面深化的方向發展。依法行政理念內容更豐富、更明確細化,形成比較完整的指標化體系。2000年的《立法法》,則從行爲的事前和事中加強對行政行爲的監督控制。2004年國務院發佈了《全面推進依法行政實施綱要》,特別提出要認清全面推進依法行政的重要性和緊迫性。

  這樣,經過三十年的發展,我國依法行政的理念經歷了一個漸進的發展過程,由最初反對官僚主義、提高行政效率,到後來的行政管理法制化,再到市場經濟要求依法行政的理念,再到加強權利保護、人權保護、法治建設、和諧社會構建等。當前,依法行政已不再是一句抽象的口號,它已成爲含有豐富內涵的指導思想:一方面,它表明其産生的背景越來越複雜,其賴以存在和發展的基礎越來越厚實,能夠做到與時俱進;另一方面也表明,依法行政承載着人民越來越多的夢想和追求,其要承擔的服務功能也越來越多。

  在依法行政理念、方針的指導下,三十年來,我國的依法行政的制度建設也有了長足的發展。一方面,我們建立起了行政主體制度,使行政主體日益法定化和科學化。我國憲法、各類組織法、《行政處罰法》、《行政許可法》等促使行政主體類型逐步規範化和法定化。在《行政處罰法》、《動物防疫法》等法律中明確了法定行政機關和法律法規授權組織的內涵和範圍。〔3 〕我們建立、健全了政府法制工作機構和信訪工作機構。1986年國務院決定成立國務院法制局,負責國務院法制工作。1988年和1998年的機構改革都加強了國務院法製機構。與此相適應,地方政府法製機構也在發展壯大,機構設置和人員配備都得到全面加強。與此同時,1995年制定的《信訪條例》在2005年得到了修正。政府信訪工作機構,以及政府工作部門內部的信訪機構都得到了加強。我們逐步完善了公務員制度。2005年全國人大常委會制定了《公務員法》。該法規定了公務員的任職條件、義務與權利、職務與級別、録用、考核、職務任免與升降、奬懲、培訓、交流與迴避、工資福利保障、辭職與辭退、退休、申訴控吿、職位聘任及法律責任等。 

  另一方面,我們建立和完善了行政行爲制度。在抽象行政行爲方面,目前國務院已經制定了1000多件行政法規,國務院各部門和省、自治區、直轄市以及49個較大的市的政府制定了20000多件規章。國務院于2001年制定了《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》等。不少地方性法規對地方政府規章的制定、修改、廢除等也作了相應的要求。在具體行政行爲方面,三十年來,我國頒佈了許多法律法規,特別是《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》、《行政許可法》等幾部重要法律,都對政府行爲作出了明確的規範。 

  此外,我們還建立起了行政程序制度。如行政立法的程序(《立法法》、《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》、《法規彙編編輯出版管理規定》等);〔4 〕具體行政行爲的程序——在一些單行法律如《行政處罰法》、《行政監察法》、《公務員法》等中規定了簡易程序、一般程序和聽證程序,以及內部行政行爲的程序、其他職務行爲的程序(如《信訪條例》規範了辦理、復查和復核三級審查程序)等;地方的專門性程序立法;〔5 〕體現「正當程序」精神的系列制度( 如行政機關有公正作爲的義務、公衆享有知情權和獲得吿知權、公民法人或其他組織享有聽證權、行政機關有説明理由的義務等)。

  最後,我們完善了行政監督和救濟制度,如以行政復議、行政訴訟、行政信訪、行政申訴、行政賠償等爲主的監督和救濟制度已經形成,並逐步發展完善。

  三十年依法行政建設成果,對中國的社會發生了巨大影響。第一,它推動了憲法的實施(如由公民啓動行政訴訟——民吿官,公民向最高權力機關申請審查行政法規、促進行政法規的廢除等)。第二,建立了具體細化的行政法治指標體系。〔6 〕 第三,促進了行政法律關係的健康發展。如推動了行政主體和執法體制的改革、〔7 〕行政行爲的設定和實施制度走向規範、〔8 〕行政機關更加主動規範控制行政裁量權、〔9 〕建立確保行政行爲公開的法律運作制度、〔10 〕與世貿組織(WTO)的要求日趨接軌、相對人的權利意識提高和行政機關更主動地注重對相對人權益的保障等。〔11 〕第四,保障和促進經濟建設的健康發展。〔12 〕第五,保障和促進了政治文明及精神文明建設。第六,保障和促進了和諧社會的構建。

  當然,在依法行政的制度化方面,我們還存在一些問題,一方面,行政機關依法行政理念和行政法治的理念還沒有牢固樹立;另一方面,有關行政制度建設還要進一步規範和完善,如規範行政行爲的一些重要的單行法(如《行政收費法》等)至今未出台,行政程序立法滯後(如《行政程序法》至今未能推出),行政救濟制度亟需改進和完善,〔13 〕公衆參與行政活動受到較大限制,如公益訴訟等就缺乏法律依據。這些問題,都需要我們進一步深入硏究並採取相應的有效措施予以解決。

  在司法改革領域,三十年來,我們取得的成果要更加豐碩。十一屆三中全會以後,從80年代到90年代,司法制度先從重新確立方向,到逐步開展改革的試點,到1999年後,走上了成熟和穩健的制度建設之路。1999年10月,最高人民法院發佈了第一份《人民法院改革五年綱要》,對1999-2004年間的司法改革提出了一系列方案、措施、目標和方向,成爲我國司法改革邁入階段化、綱目化時期的標誌。2005年10月,最高人民法院發佈了《人民法院第二個五年改革綱要(2004-2008)》,規划了全國法院系統第二輪改革的目標和措施。《二五綱要》顯示出審愼、妥協的特徵。〔14 〕1979-2008年間,最高法院(院長)共向全國人大作報吿30次,已經穩定爲每年一次。在向人大報吿工作的常規化的基礎上,法院的工作正式進入了「向人大負責、受人民監督」的階段。

  從三十年司法改革的內容來看,我國法院首先在制度建設方面取得了突破,在審級制、管轄制、證據制、訴訟形式、死刑問題等方面,都取得了實質性的進步。同時,還有一些問題的改革也已經有了理論和實踐上的準備:如法院建制低專業化問題、合議庭功能強化和裁判權威性樹立機制問題、訴訟標的金額作爲案件劃分標準問題、對判斷案件裁判結論正確與否的簡單二分法問題、審判實踐中的形式主義和搭便車問題、裁判的公開性問題等等。此外,三十年來,法院在審判條件、管理水平和現代技術運用領域也取得了長足進步。

  其次,三十年來司法領域的人才建設進展迅速,我國法院人員的專業化水平、綜合素質以及對工作人員的管理水平,都已經取得長足的進步。尤其是到了《二五綱要》期間,法官隊伍建設已不再停留于零星的、鬆散的、試點性的個別制度建設,而是達到了從整體出發,構建起了包括職務序列制度、任職制度、員額制度、遴選制度、交流制度、培訓制度、職業保障制度、質量評估制度、人員考核制度、懲戒制度等十一項內容的體系化的隊伍建設層面。其中,最具核心的有:  

  (1)準入機制建設:統一司法考試,將「律師資格考試」、「初任法官資格考試」、「初任檢察官資格考試」合而爲一,實現「三考並一考」,統一了法院、檢察院和律師隊伍的進人標準。

  (2)實行了法官序列化建設和分類管理。如將法官按照訴訟過程中的分工來進行管理;進行法官遴選制度改革,面向社會公開招考法官;基層人民法院試行法官助理工作等。

  (3)法官管理模式的更新,如設置法官等級,即首席大法官、大法官、高級法官、法官;設置審判崗位,即審判長、獨任審判員、法官助理;促成法院對法官的激勵措施群,如:1)勞動工資處經濟激勵工資、津貼等滿足基本生活需求的貨幣或非貨幣收入。2)組織人事處目標激勵職務、職級等滿足個體發展所需的目標和規劃的可預期性。3)幹部培訓處發展激勵培訓、挂職鍛煉等提高適應本崗位和更高級崗位的素質和能力。4)宣傳敎育處榮譽激勵和榜樣激勵各類評優奬先及作爲反向激勵的懲戒機制,滿足受認可、體現個體價値等精神需求。5)業績考核由量化指標轉向質量並重指標,這一轉變改變了過去那種過多地看重結案數、訴訟收費的偏頗做法,激發了法官提高案件質量的積極性,也爲法官提陞法律知識水平和糾紛解決能力提供了制度條件。

  (4)合議庭和審判委員會建設。

  (5)易地任職機制的啓動。2008年初,最高人民法院下決心運用政治動員的力量,安排各省、自治區、直轄市高級法院院長易地任職。共有19位省級法院院長以「系統互調,易地任職」的方式當選,調整面達六成以上。最高法院第一次如此大規模的實現省級法院院長易地任職,其意義不僅在于遏制司法腐敗。另一方面也在于跨出削弱司法機關地方化、推進司法權力統一行使的關鍵一步。 

  在法院工作進步的同時,我國的檢察制度的改革也得到了快速的發展。1978年,我國恢復了檢察制度。1979年的《人民檢察院組織法》和《刑事訴訟法》的頒佈實施,促進了檢察制度的重建和發展。適應中國從計劃經濟向市場經濟的轉軌以及經濟的快速發展,我國先是在地方檢察機關(如廣東省于1989年8月18日),以後在最高人民檢察院(1995年11月10日)中設置了反貪局。1995年頒佈的《檢察官法》對於檢察官的職責、權利義務、條件、任免、考核、培訓以及奬懲等各個方面,都進行了詳細的規定,從而促進了我國檢察制度的職業化。1998年,在原有中央檢察官管理學院的基礎上,成立了國家檢察官學院,加強了對檢察官的培訓工作,大大提高了檢察官的綜合素質。在二十多年檢察制度改革的基礎上,2005年,最高人民檢察院頒佈了《關於進一步深化檢察改革的三年實施意見》,對檢察制度的改革進行了全面的規劃。改革開放三十年以來,我們在檢察領域中已經取得了諸多成果:我們漸進全面地確立了一系列成熟的制度,如主訴(主辦)檢察官辦案責任制,外部(人民監督員)和內部(檢務督查)的監督制度,刑事訴訟犯罪人嫌疑人權利的保障制度、檢務公開制度、量刑建議制度、檢察引導偵查制度等,我們也推出了尙屬個別探索的創新舉措,如民事公訴、暫緩起訴和「社會服務令」,「零口供」規則,辯訴交易等。〔15 〕這些改革成果,不僅提高了檢察制度在我國法律實施運作中的地位和作用,而且有力地保障了國家的經濟建設和公民的各項權利,推動了國家各項事業的健康發展。

  三、法學敎育的迅猛發展

  1977年,北京大學法律系、吉林大學法律系、湖北財經學院法律系開始招生(當年共招200余人),標誌着中國大陸在結束十年「文革」後,法學敎育得以恢復。隨後不久的1978年至1979年,西南、北京、華東、西北等四所司法部所屬政法學院和中國人民大學法律系陸續開始招生,則意味着法學敎育在中國大陸的進一步的、有限度的擴大。1979年至1980年10月,敎育部先後批準廈門大學、南京大學、中山大學、武漢大學、山東大學、南開大學、貴州大學、鄭州大學、山西大學、新疆大學和復旦大學等15所大學設立法律系或法律專業,一個初具規模的高校法律敎育在中國大陸形成。

  1998年,全國各類普通高校設置有法學類專業點約340個,法科本科在校生人數近9萬人,2008年,這個數字中院校上昇到615個,在校法科學生達到40余萬人。〔16 〕由上可見,經過30年的努力,中國大陸的法律專業本科敎育獲得了長足的發展,並爲國家的經濟發展和社會的進步,提供了大量的人才,一定程度上緩解了社會對於法律人才的緊迫需求。 

  中國法律本科敎育在獲得大發展的同時,也出現了一些問題,如由於擴招,帶來了學生素質的下降,學習的積極性和主動性不夠,學習風氣變差;由於敎師隊伍的建設(數量和質量)跟不上招生規模迅速擴大的步伐,帶來了敎育質量的滑坡;由於設置法學專業的法律院系迅速擴張,招生規模迅速膨脹,帶來了法律專業本科畢業生的就業率下降,出現了法科畢業生極大多數進不了司法機關的現象;由於法律專業學生數量增大,而法院、檢察院等容納不了他們的實習需要,帶來了法科學生的實踐敎學資源短缺,法科大學生的實踐動手能力有所下降;由於敎師數量不夠,敎師疲于上課,其用于科硏和深入司法實務部門從事調硏的精力不足,編寫的敎材離我國的司法實踐的距離越來越遠,從而課堂敎學與司法實務即理論與實踐的脫節日益嚴重,等等。針對這些問題,法學界的有識之士也提出了許多相應的對策,如加強師資隊伍建設,增加實驗課程(法律院系的審判實驗室建設),注重理論聯繫實踐,轉變法學敎育觀念(從職業敎育轉向通才敎育),加強對法科大學生的就業培訓和指導等。 

  在本科敎育獲得大發展的同時,法學專業硏究生敎育也蓬勃發展起來。1978年,一些重點院校開始招收碩士硏究生,1982年開始招收博士硏究生。 1981年1月1日,《中華人民共和國學位條例》實施,標誌着我國學位制度的正式建立。相關數據表明,我國法學類硏究生的招收數量基本上呈逐年增長的趨勢。截止到2006年,擁有法學(這里指的是「小法學」,即不包括思想政治、馬克思主義理論等「大法學」的法學專業)碩士招生權的高等院校已經達到了138所,每年招生法學硏究生人數達16800余人。2007年、2008年大體維持了這一規模,沒有太大變化。〔17 〕法學硏究生敎育和培養具有重大意義:第一,加強了中國法學敎育中的師資力量;第二,爲中國社會的經濟、政治、文化、法治等的整體進步與發展輸送了大批人才;第三,法科硏究生敎育提高了我國法學硏究的整體水平。在法學硏究生敎育中,尤其應該提到的是法律碩士(JM)的敎育。從1996年設定時的8所,〔18 〕發展至現在的80所,十餘年中規模擴大了十倍,爲密切法律敎育與司法實際部門的聯繫、加強法律人才知識結構的複合性和滿足社會對法律專門人才的需求作出了貢獻。

  在中國法學敎育發展過程中,目前遇到的一個重要問題是如何處理好司法考試與法律敎育的關係。2001年6月30日,第九屆全國人大常委會第22次會議通過關於修改《中華人民共和國法官法》和關於修改《中華人民共和國檢察官法》的決定,規定初任法官、檢察官必須從通過國家統一司法考試的人員中擇優選取。7月15日,最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯合發佈公吿,決定當年的初任法官考試、初任檢察官考試和律師資格考試不再單獨組織,統一納入2002年的首次全國司法考試。10月31日,最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯合發佈公吿,頒佈《國家司法考試實施辦法(試行)》,自2002年1月1日起施行。12月30日,司法部發佈公吿,首次國家司法考試定于2002年3月30日至31日在全國統一舉行。全國共有36萬多人報名。其中,法院、檢察院、國家機關等的工作人員、法律服務業人員共14萬多人報名。國家司法考試至今,已經舉行了6年,繼香港、澳門後,2008年4月16號,司法部考試司司長丁露宣佈,自2008年起,臺灣居民可報名參加大陸的司法考試。與此同時,敎育部也宣佈,從2008年起,在大學中讀書的大四的學生也可以參加司法考試。

  司法考試的舉行,一方面對法學敎育具有明顯的推動作用,如它促進了全民對法律的興趣和關心;通過對司法實務內容的學習有助于法律院校學生對法律知識的理解和把握;有利于法律敎育與司法實踐的結合,等等。另一方面,司法考試對法律敎育也形成了強烈的衝擊:第一,它同樣帶有應試敎育的危險性:如果各高校只是爲了追求司法考試通過率,就有可能將法律院校都變成司法考試復習班;第二,法律人才的培養,畢竟不只是掌握司法考試所涉及的知識範圍就可以了,它還必須要學習掌握許多相關的基礎學科知識。因此,如果處理不好,就會使一些法律及與其相關的基礎知識的學習不受重視;第三,大四學生就被允許參加司法考試,必然造成許多學生從一入學起就全力復習考試內容,而衝擊、荒廢其他課程的學習。因此,如何處理、協調好司法考試與法律敎育的關係,是一個値得需要法學界乃至全社會共同關注和討論的問題

  四、法治改變了中國

  綜上所述,我們可以看到,改革開放30年來,中國在社會主義法治建設方面取得了巨大的成就,無論是立法,還是行政執法,還是司法,還是法學敎育和法律職業,法學硏究與法律學術,以及民衆法律意識和法律觀念的提高,都達到了中國歷史上最高的水平和最好的境界。這種水平和境界,極大地培育了人民群衆的民主意識、平等意識、權利意識、自由意識和獨立意識,有力地促進了當代中國經濟、政治、文化、社會各項事業的發展,也相當程度上推動了中國人民的精神面貌的改進,以及中華民族文明的進步。一句話,改革開放解放了人們的思想,推動了法治的進步,而法治的進步,則改變了中國的面貌。

  法治改變了中國,最爲突出的表現,是在對待法治的態度方面,我們取得了一種共識,這種共識,體現爲如下四個方面。

  第一,法治是治理國家的最好的模式。這種模式的內涵,經過人類數千年活動的努力、積累,至今天已經日益完善,達至相當成熟的境界,其核心爲:第一,國家的治理必須以良法(好的法律)爲依據,在現代社會,這種良法的誕生,必須經過民主的法定的代議制的程序;第二,這種良法獲得了切實的執行——黨和國家領導人的普遍贊成,社會各界精英尤其是知識分子階層的廣泛認同,政府機關的嚴格執行,司法機關的全面遵守,全體國民的普遍服從;第三,這種良法的全面、嚴格的執行,其産生的實際效果,必須是政府不當的行爲受到了限制,而公民的各種利益和各項權利得到了切實的保障,社會的形式正義和實質正義得到了實現,且兩者達到了比較恰當的結合。

  古今中外的歷史經驗反復證明,法治優於人治或其他各種治理國家的模式的地方,就在于它具有舉國一體遵行的普遍及平等的效力;它可以避免領導人的個體差異和感情因素,不管是哪一代領導人執政,都能使國家處在一個公開透明的、可以預測的治理進程之中;它能夠通過適當程序集中全體國民的經驗與智慧,不犯或者少犯對國計民生有重大傷害的決策性錯誤;它可以抵禦國家公權力的不當行使和保障公民個人各項權利的切實實現,在政府權力與社會弱勢群體之間達到一個大致的平衡,使國家處在一個比較寬鬆和諧的社會環境之中。

  第二,作爲治理國家的最好模式的法治,其理論淵源和制度經驗,源自西方,源自西方二千多年文明所創造的法律文化成果。這些理論淵源和制度經驗的核心內容有:

  (1)國家必須有一部根本大法,即憲法,這部憲法是通過公開的、選舉的、法定的程序,集中了全國人民的智慧和經驗之後制定的,它奠基于自由、民主、平等、和諧的基礎之上,規定了對政府不當行政行爲的限制和對公民各項基本權利的保障,設計了周密詳盡的切實得以實施的保障機制,並且規定了防止國家公權力的腐敗的各種監督和制約措施(在不成文法系,可以沒有成文的憲法典,但這些憲法的原則、程序、機制和精神是必須具備的,否則就不能稱爲「法治」或「憲政」國家)。

  (2)國家制定有比較系統的民法、商法、經濟法、勞動法、社會保障法、環境保護法、刑法、訴訟程序法、對外經濟和貿易法等,形成了一個比較完善的保護、促進和規範社會的經濟秩序和人們行爲活動的法律體系,其中尤其是在政府依法行政和社會經濟和民事活動方面,有了比較周密和完善的法律、法規體系(在不成文法系,必須擁有完善成熟的判例法體系)。

  (3)國家的工作人員,擔任着制定和執行法律的重要職責。因此,國家工作人員的選拔、聘任,以及他們的各項與其公務相關的行爲,都有法律的、制度的、程序的規定。在社會基本普及高等敎育的基礎上,擔任國家工作人員者,必須是受過高等敎育的、同時是經過公開、公平、公正的競爭選拔程序産生的,而在國家工作人員的各項基本素質之中,擁有法律知識和具備法律素養,是一個重要的指標。

  (4)在全體國民之中,樹立起了法律的尊嚴的理念,培養起了守法的習慣,以及現代國家的公民意識(民主意識、平等意識、權利意識、獨立意識,以及尊重他人、熱愛祖國、和諧社會的責任意識等)。

  第三,我們所建設起來的法治模式,其傳統根基和民族心理,是中國傳統法律文化,中國的社會主義法治建設要取得最終成功,必須要吸收、借鑒、轉化中國傳統的法律文化遺産,這也是改革開放三十年來我們在建設社會主義法治事業中的一項重要經驗。而在法律文化遺産中,有些內容尤其具有現代性,我們必須要吸收,加以轉化。比如,中國古代思想家關於法的認識;中華法系公佈成文法典的傳統;律條注疏這一現代法律解釋學的本土資源;對環境與資源的保護(天人合一思想在法律上的體現);具有法的人道主義萌芽的愼刑恤罰;人倫思想的法律表述:尊老愛幼;現代審判心理學的前奏:五聽斷獄;以及在處理訴訟時追求無訟的注重調解與和諧的東方精神,等等。〔19 〕又如,有的學者提出了尊老恤弱、官府關心民衆冤屈、打擊以強凌弱和以衆暴寡、順應季節變化從事不同的勞作,等等。〔20 〕還如,有一些學者認爲不斷發展的變法修律的方法,中國古代的「典當」制度,農村習慣法中的「一田二主」模式,村民自治、鄉規民約等,也應當是中國傳統法律文化遺産中具有現代性的成果。〔21 〕

  第四,要使我們的法治眞正成功,眞正有效(管用),必須密切關注中國社會當前的各種重大的法律問題,緊密聯繫中國法治建設的實踐,摸索出一條適合中國國情的,結合中國社會主義建設實踐的,具有中國鮮明特色的法治模式。比如,農民工收入保障問題,外來民工的醫療保險、社會保障問題,動拆遷戶的補償與安置問題,企業職工與雇主之間的合同關係問題,農民與所種植之土地之關係問題,日益惡化的環境的恢復與保護問題,與「信訪」、「群訪」相關的各項社會問題,不斷被刷新的網絡傷害與網絡犯罪問題,國家公務人員的職務犯罪以及中、高級領導幹部的貪污腐敗問題,法律內、外各個行業與各個階層的收入懸殊且差距日益擴大問題,等等。如果我們的法治模式不能解決好這些對中國的國計民生而言至關重要的基本問題,那么,我們是不能説我們已經建立起了成功的中國法治模式的。

  總之,經受瞭解放思想和改革開放洗禮的中國人民,在短短的三十年內創造了中國數千年法制發展史上的偉大奇迹,初步建立起了一個符合中國社會主義道路的法治模式,從而全面促進了中國政治、經濟、文化和社會生活等各個方面的發展,改變了中國的面貌,也改變了中國在世界上的地位和形象。儘管這一法治模式還不是很完善,中國建設社會主義法治國家的道路還很漫長,在此過程中還會有反復和挫折,但畢竟觀念開始在發生變化,道路已經開通,各種制度也在逐步建立,人們的法治意識越來越強烈,大家從法治中獲得的好處也日益增多。可以這么説,改革開放的三十年,實際上就是法治日益取代人治的三十年,改革開放三十年的歷史,就是一部新中國的法律文明進步史。

  註   釋:

  〔1〕在文化大革命中,檢察院被撤消,法院停止了工作,公安局雖然還在運作,但在「砸爛公、檢、法」的口號下,其職能也已經大打折扣。全國的法律院系被解散,只保留了北京大學和吉林大學的兩所法律系。原本在司法戰線上工作的同志,也大部分被調離崗位,整個國家的法制建設完全處在了一個停止的狀態。

  〔2〕這7個法律分別是:《刑法》、《刑事訴訟法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》、《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》、《中外合資經營企業法》。

  〔3〕我國在改革完善行政主體制度的同時,也同步進行了行政機構的改革,進行了1982年、1988年、1993年、1997年、2003年、2008年等六次重大改革,2008年2月25-27日,中共十七屆二中全會討論通過了《關於深化行政管理體制改革的意見》和《國務院機構改革方案(草案)》。以「大部制」爲核心的政府行政體制改革正式啓動。

  〔4〕當然,這方面的建設還不完善,目前主要是由地方性法規、地方政府規章和國務院部門規章對此作了某些規定,如《浙江省行政規範性文件備案審查規定》等。

  〔5〕在國家尙未出台一般行政程序法的情况下,一些地方制定地方政府規章,對行政行爲的程序進行了規範。2008年4月9日湖南省政府發佈《行政程序規定》,自2008年10月1日起施行。共十章178條。該規定重點涉及總則、行政程序中的主體、行政決策程序、行政執法程序、特別行爲程序和應急程序、行政聽證、行政公開、行政監督、責任追究等內容。這是我國第一部地方政府制定的行政程序性立法。

  〔6〕2008年6月浙江省余杭市的法制建設有了量化指標。中國內地第一個法制指數「余杭法治指數」宣吿推出。首次公佈的余杭法治指數爲71.6。指數來自于四個方面,即由政府機構中直接參與法律工作的成員組成的內部組、非政府機關的敎授、企業家、記者等組成的外部組、著名法學專家組、余杭區內的百姓組的評議。

  〔7〕2005年國務院辦公廳發佈《關於推行行政執法責任制的若干意見》,全面推行了行政執法責任制。據不完全統計,自推行行政執法責任制以來,全國各級行政機關共追究行政執法責任28萬多人次。

  〔8〕《行政許可法》實施以來,在國務院統一部署下,各部及地方政府對行政許可項目、依據、實施主體進行了全面清理:共清理行政許可項目25797項,取消8666項,調整1841項;清理行政許可依據25554件,廢止3981件,修改2493件;清理行政許可實施主體2389個,保留1932個,取消和調整373個。

  〔9〕如寧波市人民政府發佈了《寧波市行政處罰自由裁量權行使規則》、南京市房産管理局發佈了《房産行政處罰自由裁量權適用規則》、廈門市城市管理行政執法部門發佈了《行政處罰自由裁量權適用規則(試行)》和《行政處罰自由裁量説明理由制度(試行)》等。

  〔10〕2008年5月1日,《政府信息公開條例》正式施行。2008年5月12日14時28分,四川汶川發生大地震。從地震發生到公佈地震信息僅使用了18分鐘。

  〔11〕越來越多的公民在權利受到侵害的情况下,不是採取沉默而是積極行使訴訟權。他們對一些高層的行政行爲提起訴訟。如起訴財政部、司法部、起訴鐵道部等的行政不作爲,以及起訴地方行政機關的不當行政行爲,如2001年方小燕等688名個體出租汽車經營戶訴杭州市人民政府、2002年「夫妻看黃碟」事件的當事人訴寶塔區警方、2003年安徽蕪湖大學生張先著訴蕪湖人事局「乙肝歧視」案等。

  〔12〕廣東省高級人民法院最近對「中國行政第一案」作出終審判決:維持佛山中院撤銷被吿佛山市經委發出免除陳錦洪佛山市興業集團公司正、副總經理的兩個任免「通知」;但陳錦洪索賠1.6億多元的請求被駁回。雖然法院沒有判決行政機關給受害人應有的賠償,但它確認行政機關免去企業領導人的行爲的違法性,爲行政機關管理企業設定了界限。

  〔13〕如《行政訴訟法》的受案範圍狹窄,不僅將抽象行政行爲,而且將許多具體行政行爲排除在外。國家賠償法》本身存在嚴重的缺陷,賠償的數量太小,也沒有精神損害的物質賠償,沒有主觀惡意的懲罰性賠償。如陝西咸陽的麻旦旦被公安人員關了一天,強制搜身,並説是賣淫。結果鑒定其是處女。麻旦旦向法院訴訟賠償500萬元,法院判決只賠償76.8元。

  〔14〕這種深思熟慮、審愼至微乃至必要時的妥協,在2006年死刑復核權收歸最高法院的事例中可以看得很清楚。

  〔15〕關於改革開放三十年中國檢察制度的發展進步,詳細可參見何勤華、張進德:《中國檢察制度三十年》,載《國家檢察官學院學報》2008年第4期。

  〔16〕此數據是筆者于2008年9月20日在參加敎育部法學專業敎育指導委員會、中國法學會法學敎育硏究委員會年會會議時所獲得的。

  〔17〕此數據是由司法部司法鑒定管理局局長霍憲丹提供。霍局長長期擔任司法部法學敎育司副司長及全國法律碩士敎育指導委員會秘書長職務,對我國的法學硏究生招生和培養情况非常熟悉,他也是我國目前爲數不多的硏究法學敎育的專家之一。

  〔18〕1996年經敎育部批準擁有JM招生權的8所院校是中國人民大學、北京大學、中國政法大學、西南政法大學、華東政法大學、武漢大學、吉林大學和中國對外經濟貿易大學。

  〔19〕關於這八個方面的詳細論證,可參閲筆者在《法制日報》2008年7月31日至10月9日每周四評論版上「中華法律文化系列談」中的八篇文章。

  〔20〕曾憲義主編《法律文化硏究》,中國人民大學出版社2005年版,第一輯,序言。

  〔21〕徐忠明、任強著:《中國法律精神》,廣東人民出版社2007年版,緒論,第6-7頁。

  ( 華東政法大學校长、敎授、博士生導師。本文是上海市人文社科硏究基地華東政法大學外國法與比較法硏究院建設項目、上海市哲學社會科學2008年硏究課題“改革開放三十年:法治境界的探求」(項目批準號:2008WZH003)的硏究成果。參加本課題組撰稿的除了筆者以外,還有朱應平、郭義貴、任超、韓強、陳靈海、朱曉喆。)
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