兼對澳門中級法院第280/2005號和終審法院第28/2006號裁判的分析  

　　澳門基本法實施近九年，各級法院的法官在審理案件時對基本法作出了許多解釋，但是不同法官之間的解釋有所不同，甚至對立。而行政長官在制定行政法規時，對基本法的解釋亦有與立法機關、法院存有不同。近年，就行政長官制定的行政法規與立法會制定的法律之間的關係，引起了一系列的司法訴訟，中級法院法官與終審法院法官就相同問題作出不同的理解和裁判，社會和法學界也産生了不少争議，成了澳門社會關注的焦點。這個個案，對研究基本法的解釋具有典型意義，所以，本文就澳門中級法院第280/2005號裁判〔1 〕和終審法院第28/2006號裁判〔2 〕中涉及基本法解釋的問題進行分析。

　　在澳門法律制度中，對如何進行法律解釋有明文的規定。《澳門民法典》第8條（法律解釋）規定：「一、法律解釋不應僅限於法律之字面含義，應尤其考慮有關法制之整體性、制定法律時之情况及適用法律時之特定狀况，從有關文本得出立法思想。二、然而，解釋者僅得將在法律字面上最起碼文字對應之含義，視爲立法思想，即使該等文字表達不盡完善亦然。三、在確定法律之意義及涵蓋範圍時，解釋者須推定立法者所制定之解决方案爲最正確，且立法者必得以適當文字表達其思想。」根據《澳門民法典》的規定，在解釋法律時，一般注意文字含義、法律整體性和立法原意及立法目的三個方面。對澳門基本法的解釋，一般也遵循上述法律的規定。但是，在具體解釋條款時雖然運用相同的方法，却往往因理解不同，結果有所差别。如，中級法院第280/2005號裁判與終審法院第28/2006號裁判對基本法的同一條款就有不同見解。因此，實在有必要對準確把握解釋方法的要義和運用進行探討。

　　案情的裁判簡介

　　澳門中級法院第280/2005號裁判中裁定，一家合營公司聘用的勞工例外延長在澳門的工作時間的申請應予支持，撤銷拒絶接受申請的行政决定，同時宣告政府所適用的第17/2004號行政法規無效。理由是行政法規不合法。對此，政府不服，上訴至終審法院。訴訟請求的核心之一是：要求確認行政長官可以根據基本法賦予的職權制定獨立的行政法規，行政法規可以規範對外具約束力的行爲規則，第17/2004號行政法規應該有效，行政决定應該維持。終審法院第28/2006號裁判接受了行政當局的主張，肯定第17/2004號行政法規有效，否定了中級法院法官的裁判。兩個裁判的不同，就法律解釋的方法而言，需要討論以下問題。

　　一、文字解釋與立法背景的關係

　　上述案件中的争議之一，就是澳門基本法中規定的「行政法規」這一法律術語（概念）的真正含義是什麽？

　　解釋「行政法規」這一法律術語，可以有幾個選項，從一般的法學理論角度理解，或從澳門原有法律體系的角度闡述，或從基本法作爲新的澳門憲制性文件中尋找答案。究竟選擇哪個方面進行，對正確理解這個法律術語（概念）是很重要的。一般的法學理論可以參考，但關鍵要結合特定的法律制度理解。由於澳門原有法律制度中没有行政法規的術語（概念），所以，增加了從字面上解釋行政法規的難度，需要結合立法背景來考慮。那麽，是放在澳門原有法律框架内理解「行政法規」這一法律術語？還是放在基本法的新的法律框架下理解這個法律術語？《澳門基本法》中的「行政法規」與過去《澳門組織章程》中的「行政規章」是相同還是有分别？要厘清這些問題，僅僅從字面上分析是不够的，需要對文字背後的立法背景進行探討。

　　1. 中級法院法官的裁判書對「行政法規」理解的邏輯是：

　　1）行政法規應放在單軌立法體制的背景中理解。

　　中級法院法官認爲，《澳門基本法》中的立法體制與《澳門組織章程》中的立法體制是不同的，特區立法會享有立法權，行政長官無立法權，這與過去立法會和總督分享立法權是完全不同的。

　　「澳門特别行政區立法會的性質和地位與澳門原有的立法會是不同的。根據原《澳門組織章程》的規定，澳門原有立法會與總督分享立法權，即采用雙軌立法體制，而澳門特别行政區的立法會則是一個享有完全立法權的機構，行政長官不享有立法權。行政長官制定、頒布行政法規的權力是政府行使行政管理權的表現，不屬於立法機關職權的範疇，行政法規不能和基本法相扺觸，也不能和立法會制定的法律相扺觸。澳門特别行政區立法會作爲澳門特别行政區唯一的立法機關，對本地區的立法事務享有排他性的權力。」

　　2）行政長官制定行政法規的權力就是過去總督制定行政規章的權力。行政法規就是等同於行政規章。

　　行政長官既然没有立法權，行政長官制定行政法規的職能只能是行政管理權，行政權制定規範性文件，在原《澳門組織章程》中就是總督制定行政規章的權力。《澳門組織章程》第16條C項對行政規章制定的前提要件作出明確規定，「爲實施在當地生效但欠缺規章的法律及其他法規而制訂規章。」需要以法律爲基礎，有法律的授權。

　　所以，中級法院法官認爲，「《基本法》第50條第(五)項對行政長官賦予制定行政法規權，是僅旨在行政法規能以補充性法規之名義，充實原已載於澳門特别行政區立法會所通過的法律内的一般原則，以使特區政府能完全卓有成效地執行其行政管理職責，而不得逾越……立法機關在法律内所劃定的範圍，而這些更正是行政長官爲履行《基本法》第50條第(二)項所交付的職責，予以執行或命令對之遵守的法律。」

　　從判詞中可以看出: 中級法院法官對「行政法規」的術語理解是：（1）澳門由過去的雙軌立法變成單軌立法體制，行政長官没有立法權，行政長官制定行政法規，只能等同於原總督制定的「行政規章」，（澳門原有法律中没有「行政法規」的術語）。（2）行政規章必須是由法律具體授權才能制定，所以，不存在獨立行政法規。（3）獨立行政法規不能成立，所以第17/2004號行政法規應該無效。

　　2. 終審法院裁判書的邏輯是：

　　行政法規是澳門基本法中的概念，源於中國的憲法，要理解行政法規，首先要理解中國憲法的規定。

　　1）憲法是基本法的立法基礎

　　由於基本法是依據憲法制定，所以，

　　「首先應從中國憲法所規定的立法制度，尤其是中國憲法角度來作出分析，這具有重要和根本性的指導意義，因爲一方面，澳門《基本法》是根據中國現行憲法第31條的規定，具體地規定和落實「一國兩制」、「澳人治澳」和高度自治的澳門特區制度的「憲制性」法律，因此，中國現行憲法是澳門《基本法》的立法依據；另一方面，澳門《基本法》是由制定中國憲法的同一立法機關──全國人民代表大會制定的，其在中國法律部門的劃分上，屬於在全國範圍内適用的憲法性法律和基本法律，因此，在許多方面，受中國憲法理論的影響；與澳門《基本法》中的規定相似，中國憲法在規定全國人民代表大會及其常務委員會行使國家立法權的同時，也賦予中央人民政府制定行政法規的權力。」

　　2）基本法中的行政法規概念源於憲法。

　　「現行的中國憲法(82憲法)第89條第一次明確地規定了國務院有權根據憲法和法律規定行政措施，制定行政法規，發佈决定和命令。 行政法規是我國最高行政機關，即中央人民政府──國務院根據憲法和法律或者全國人大常委會的授權决定，依照法定權限和程序，制定頒佈的有關行政管理的規範性文件」。

　　所以，「82憲法和澳門特區《基本法》中有關立法機構及職權、制定行政法規之主體等規定是基本一致的」。 「《基本法》中行政法規這一法規制度來自於中國82憲法，不同於原澳門法律制度中的行政規章，前者所規範的事項範圍寬廣得多，後者關似於82憲法第90條所指的國務院各部、各委員會制定的規章。」 

　　終審法院法官提出瞭解釋「行政法規」術語，要考慮立法背景中的中國憲法的因素，並提出瞭解釋「行政法規」的術語，不能運用葡國的理論學説，因爲它不是基本法規定行政長官制定行政法規的來源。

　　「本上訴（指對中級法院的裁判）針對的合議庭裁判所持的立場是將葡萄牙學説套用於澳門的行政法規上，而不是適用特區《基本法》的有關規定，該裁判亦未有充分重視《基本法》第5章及第6章以及其它條文所載的規定。」

　　從終審法院法官的判詞中可看出：法官對「行政法規」的術語理解是放在基本法的框架下進行，所以，（1）在行政法規與中國憲法的關係上，認爲行政法規是中國憲法和立法法的術語，應從中去理解其含義。（2）在行政法規與澳門原有法律的關係上，認爲不能將葡國的法律學説用於基本法，解釋行政法規。（3）基本法中的「行政法規」不等同於澳門組織章程中的「行政規章」，行政法規就是行政長官根據基本法的規定制定的規範性文件的一種專門的法律形式。

　　上述法官在解釋基本法時，運用文字解釋方法時均注意了立法背景的分析。但是，「行政法規」術語的立法背景是什麽却有不同看法。中級法院法官的見解，主要是以澳門原有立法制度爲背景，並從中尋找理解「行政法規」術語的參照的標準，得出「行政法規」等同「行政規章」的結論。而終審法院法官的見解，主要以中國憲法規定的立法制度爲背景，視「行政法規」爲澳門立法制度中一個新的法律規範的形式，不同於原有的「行政規章」。那麽，兩者對立法背景的理解哪一個更合理和正確呢？判斷的標準是什麽呢？

　　筆者認爲，應以基本法中的「行政法規」這一法律術語來源於憲法，還是來源於原有法律來决定。如果來源於原有法律中，體現法律基本不變，則應以原有法律的背景解釋。如果是源於原有法律之外的，則應該不受原有法律背景的限制,相反,需要參照其他法律背景解釋，這樣才能真實地反映立法時的背景，體現制定基本法時的立法者認同的法律理念。

　　事實上，基本法中既有采用原有法律體制的法律觀念，也有采用其他法律體系中的法律觀念，包括中國憲法的一些觀念。所以，應該根據解釋的内容，决定選擇法律解釋的立法背景，這樣更爲合理。不能絶對的一刀切，只能采取其中的一種方法，而否定另一種方法，或者將兩者絶然對立。

　　有意見質疑，這樣選擇立法背景解釋法律的規定，是否違反了原有法律基本不變的原則呢？筆者認爲，由於基本法是一個新的憲制性法律文件，是整個法律體系的基礎，並不受原有法律的約束。法律基本不變的原則本身包含了兩個意思，一是基本内容不變，另一是部分内容可變。如果基本法引入了新的法律概念或觀念，而不是原有法律概念或觀念的延續，那麽，將改變原有法律體系中的規定，是屬於法律變化的内容，不屬於法律不變的部分。當屬於可變的内容，就應該用變化的法律概念或觀念進行解釋，以符合法律規範的實際發展。

　　二、整體解釋與立法思想的關係

　　當行政法規這個新的法律術語（概念）引入了澳門法律體系時，如何在一個體系中與其他法規協調呢？在基本法中行政法規有什麽樣的地位？有什麽樣的效力？可以規範什麽樣的範圍？均涉及到行政法規的兩個基本方面，（1）行政法規的法律形式，是一種還是兩種？執行性行政法規（執行法律時制定）與獨立行政法規（履行職能時制定）是否并存？（2）行政法規的内容及效力，内容上應該限於什麽範圍？規範是否具有對内效力與對外效力？尋找解决争議的答案，對法律制度的整體性理解和立法思想的把握是一個關鍵。

　　1. 行政法規是否有執行性規範與獨立性規範兩種形式？ 

　　1）中級法院法官認爲，澳門立法體制，除了行政長官不能繼續享有立法權以外，其他都没有變化，行政法規概念取代行政規章的概念僅僅是形式上的變化，行政法規在實質上如同行政規章。所以，行政法規一定要有具體的法律授權，纔可以制定。所以，它只能是執行法律的細則，不能有獨立的行政法規。理由是：

　　（1）葡國憲法理論。正如終審法院法官指出，中級法院法官的理解實際是以葡國憲法爲基礎，葡萄牙憲法第115條第7款規定：「行政法規應明確指出旨在予以進一步規範的法律或確定制定行政法規主體職權和客體職權的法律。」

　　（2）所以，「《基本法》第50條第(五)項所賦予的行政機關的制定規章的權力只能在法律範疇内行使，但没有任何立法會的法律許可行政機關去制定該法規。」〔3 〕

　　（3）結論，「被作出之行爲所依據的6月14日第17/2004號行政法規是非法的，因爲没有任何普通法律許可制定該行政法規。」不存在獨立的行政法規。

　　2）終審法院法官認爲，基本法確立的澳門法律制度與過去相比是有變化的，行政法規在原有的制度中並没有相同的淵源，雖然與過去的法令不同，但也不同於行政規章。行政主導的體制决定了行政法規的獨特性。

　　（1）中國憲法理論。根據憲法，「國務院制定的行政法規可以根據其功能分爲執行性行政法規和獨立性行政法規，前者是行使執行性立法的結果，後者則是行使創制性立法的結果。」

　　「國務院爲履行憲法第89條所賦予的職權或經全國人大及其常委會特别授權，可以制定設置權利、義務的獨立行政法規(創制性)；爲執行法律制定執行性或從屬性行政法規，該等行政法規不能創設新的權利和義務。」

　　（2）基本法的具體規定。「澳門特别行政區《基本法》是明文賦予行政長官及政府制定行政法規的權力，《基本法》未設與《葡萄牙共和國憲法》第115條第7款相應的規定，换言之，《基本法》無任何規定禁止制定獨立的行政法規。按照《基本法》的規定，行政長官的行政法規不是爲了單純執行一立法機關事先已通過的法律(原則性法律)而制定的，亦無須事先經法律(授權性法律)將主體及客體權限賦予行政長官，他纔可制定這些行政法規。」 

　　「行政長官這種‘制定行政法規權’是指直接源於《基本法》的原始制規權(它並非是次要的，它非指僅可制定執行性的行政法規)。」

　　（3）結論，「因此，行政法規需要一項預先法律給予授權的要求是没有法律依據的。」獨立的行政法規和執行的行政法規可以并存。

　　2. 行政法規調整的對象範圍和效力是怎樣呢？僅限於内部，還是可以對外？

　　1）中級法院法官認爲：

　　「行政長官只可以制定獨立或自主之行政法規──即不需要立法會制定的預先授權法律或原則性法律──該等法規僅具内部效力，即涉及政府的内部運作。」 行政法規不具對外效力。

　　因爲：「總言之，在《基本法》所劃定的單軌立法體制框架内，舉凡來自行政機關的行政法規，除却就本身運作，制定僅具内部效力、且不帶有任何可導致民間社會在金錢或人身上有所負擔的具概括性和抽象性的法律規範的情况，均絶不是自主或獨立的行政法規，因它們在合法角度的存在，永須取决於來自作爲澳門特别行政區唯一立法機關的立法會的相應載有具體授權政府首長作細則性或補充性立法命令的法律或原則性法律。這是因爲當行政法規帶有對民間社會産生外部效力的具概括性和抽象性特徵的法律規範時，它的制定僅是爲了以更細則的方式，去規範或補充一些事先已框劃或規定於出自立法機關的法律中的事宜，因而不得逾越這些狹義法律所劃定的界限或來自這些法律的界限。」

　　2）終審法院法官對獨立行政法規是否可以設定針對個人的義務或限制，認爲：

　　「不能從《基本法》的任何規定中可以得出行政法規不能設定針對個人的義務或限制的結論，根據第40條規定，行政法規所不能做的是，不能對《基本法》第三章所提及的基本權利，以及該第40條所提到的國際公約所規定的權利施加限制，這些事項應以法律予以規定。因此，只要有關事項並非保留予立法會法律，就不能阻止行政法規可以設定針對個人的義務或施加限制。」

　　「結論是，在《基本法》規定保留以法律規定的事項以外以及不違反法律優先原則(行政法規定不得違反高位階的法律規範，尤其是基本法和法律，也不得違反包括行政法一般原則在内的法律一般原則)的情况下，行政長官可僅以《基本法》爲依據核准行政法規。」行政法規可以産生對外效力。

　　從法院對基本法有關制定行政法規的立法思想理解過程中，可以看出：中級法院法官是從原有的《澳門組織章程》中進行法律邏輯的推理看待立法思想，而終審法院法官是從《澳門基本法》的規定中進行立法思想理解，兩者的不同，導致了結論的不同。

　　事實上，中級法院的理解忽視了基本法關於規定行政長官制定行政法規，是要與政治體制中的行政主導原則相適應，因爲它不是原有法律制度中行政規章的延續。正如終審法院法官在裁判中所説，「爲可以就法律和行政法規的範圍、只以《基本法》爲依據而不是其它法律而可以制定含有創始性規範的行政法規作出結論，必須首先對《基本法》的政治體制、政治機關的職權及它們的制定規範的職權作出分析，從而得出某些結論。」亦即需要在政治體制中理解立法思想。

　　筆者認爲，終審法院的理解更符合法律體系的完整性原則。完整性離不開立法思想，而基本法的立法思想的核心之一，就是行政主導的原則。立法制度要反映行政主導的要求。理解行政法規的制度，一方面，要理解行政長官在政治體制中的地位和作用。行政長官既是特别行政區的首長，又是政府的首長，既負責基本法和法律的實施，又制定行政法規，發布行政命令。他可以爲執行法律制定行政法規，也可以爲履行行政管理的職能，在法定權限内制定不屬於法律規範的行政法規。另一方面，要理解行政長官與立法會的關係。基本法第17條規定，澳門特别行政區享有立法權。第50條第五項規定，行政長官制定行政法規。第71條第一項規定，立法會制定法律。所以，兩者在行使立法權時是有分工的，有各自調整的社會關係的範圍。在基本法的條文中，有的規定需要由法律加以規範，如，第6條規定，以法律保護私有財産權。有的規定由政府制定規範，如，第128條第一款規定，澳門特别行政區政府自行確定專業制度根據公平合理的原則，制定評審和頒授各種專業和執業資格的辦法。所以，特區在立法事務範圍内，既存在立法會立法，行政長官執法的關係。也存在行政長官依基本法立法，進行行政管理的空間。只有從以上兩個方面分析，才能準確理解行政法規的立法制度。

　　三、立法背景與立法思想的關係

　　由於存在獨立的行政法規，它與法律的關係如何處理？（1）在法律和行政法規共存的情况下，在兩者具體分工調整範圍的條件下，法律是否可以規範行政法規調整的内容？（2）法律可否廢除獨立性的行政法規所規範的事項？（3）在行政法規與法律的關係中，法律保留和法律優先原則又作如何理解？有没有行政保留範圍？解釋這些問題，必須從立法背景與立法思想的有機聯繫中分析。

　　終審法院在裁判中就其中的某些問題提出了看法，闡明瞭觀點。

　　1. 關於法律保留原則

　　終審法院認爲，在澳門原有法律制度中，

　　「某些特定的事項絶對保留予立法會，其它則爲相對保留，餘下則是立法會和總督的競合立法權限(《組織章程》第31條)。」 

　　「因此，那些保留予立法會的法律規範的事項方面，不承認執行權對其有任何固有的規範權。在澳門特别行政區立法體制中這項原則應繼續有效。」法律保留的範圍，則行政法規不能規範。法律不保留的，行政法規可以規範。

　　2. 關於法律優先原則

　　終審法院法官認爲，法律優先原則存在於中國憲法中。 「法律的效力等級高於行政立法：法律是指全國人民代表大會制定的規範性文件，行政立法是指行政機關制定行政法規、行政規章的活動。正式法律的效力等級高於行政立法是在我國的行政法律體制中，全國人民代表大會制定的法律具有高於行政法規和行政規章的地位和效力。」 

　　法律優先原則也是澳門法律體制的傳統。「同樣没有争議的是存在法律優越原則：法律高於和優越於行政法規， 規章性規範扺觸法律即無效。」 

　　「當然，如存在行政當局之保留(保留予執行權，限制立法權及立法權力必須給予尊重)的話，那麽法律優越原則就會出問題了。」法律可以規範行政法規調整的内容，不存在行政法規保留的事項。

　　總之，法官認爲，法律保留和法律優先原則，在基本法下與原有法律制度中完全是一樣的，没有任何變化。

　　對此，筆者認爲，終審法院有關法律無條件的優先於行政法規的這一觀點有商榷的餘地，其主要問題是，基本法中的「行政法規」源於中國憲法這一立法背景，但是，當行政法規移植到澳門基本法中時，憲法中的行政法規與基本法中的行政法規完全一樣，還是有所區别？要正確回答這個問題，需要對立法思想深入研究。事實上，中國憲法規定的人民代表大會制度與基本法規定的行政主導的政治體制（有稱是行政長官制）〔4〕是不同的。行政法規在不同的政治體制下，自然也就有所差别。

　　憲法對行政法規的性質、地位的規定是由中國的人民代表大會制度决定的，全國人民代表大會是國家最高權力機關，國務院由全國人民代表大會産生，對人大負責，全國人民代表大會常務委員會可以撤銷國務院制定的行政法規、决定和命令。

　　但是，澳門實行的不是人民代表大會制度，行政長官不等同於行政機關，行政長官與立法會的關係不是國務院與全國人民代表大會之間的那種負責關係和從屬關係。用内地「行政法規」與法律的關係，機械地照搬到基本法中的行政法規與法律的關係上，是没有完整地理解澳門基本法規定的政治體制。不能只看名稱相同，忽視其中的内容不同。

　　同一個行政法規，我們不能只注意它的來源和立法背景，更要注意它在新制度下的新特點和功能，所體現的立法思想。它既不是存在於原有法律制度下，也不存在於被引入的那個法律制度下，是融入了具有相對獨立的新的法律制度下。只有在這種背景和立法思想下，才能全面、準確的理解行政法規的性質、作用，協調好基本法下的行政法規與法律的關係。

　　筆者認爲，基本法中的行政法規對原有法律體系中的法律保留原則，應該没有影響。按照基本法的規定，有些事項是屬於立法會的專屬立法事項，不能由行政法規規範，如選舉制度，税務制度，基本權利和自由制度等。

　　但法律優先原則，應該是有條件的，需要放在特定的法律制度中去解釋。

　　基本法規定的行政主導體制，法律是否優先，應該以基本法爲條件。凡符合基本法規定的法律，一定應該優先於行政法規。但是，如果法律違反基本法規定，侵犯了基本法賦予行政長官的職權和行政法規保留的範圍，如，基本法第117條規定，澳門特别行政區政府經中央人民政府具體授權可自行制定民用航空的各項管理制度。法律任意規範其中事項，替代了獨立行政法規調整的範圍，法律就不能優先。

　　澳門基本法的規定，類似於法國憲法的規定。法國憲法第34條規定，「法律均由議會通過」。第37條規定「不屬於由法律規定的範圍事項，其特點由條例來規定。」第40條規定，「在立法過程中，如果發現某一提案或修正案不屬於法律範圍或與第38條授予相扺觸，政府可不予接受。…憲法委員會可應任何一方的請求，在八天内予以裁决。」法國憲法將法律調整的範圍與條例調整的範圍作出了劃分，那麽，不能以法律優先原則爲由可以侵犯條例的範圍。

　　同樣的道理，澳門法律與行政法規有各自的調整範圍，法律也是不能任意侵犯行政法規調整的範圍，否則，就破壞了基本法規定的立法會制定法律，行政長官制定行政法規兩者之間的關係和分工，從而動摇了整個基本法確立的政治體制。

　　因此，對澳門基本法的解釋，在理解立法背景和立法思想的關係時，應該關注以下因素，第一，澳門原有法律的環境。第二，中國憲法的影響。第三，不同於上述兩者的新的制度設計的變化。當然，在一個復雜的問題中，實際上往往是綜合運用，才能達到準確掌握立法思想和立法目的。

　　註   釋：

　　〔1〕http://www.court.gov.mo/c/cdefault.htm,僅有正式葡文本,論文中引用的中文屬非正式翻譯.

　　〔2〕《澳門特别行政區法院司法年度年報2006-2007》，2008年6月澳門特别行政區終審法院院長辦公室出版，第90-1163頁。或http://www.court.gov.mo/c/cdefault.htm

　　〔3〕應是行政長官而不是行政機關制定，是行政法規不是行政規章。

　　〔4〕肖蔚雲主編《論澳門特别行政區行政長官制》澳門科技大學出版 2005年3月第一版 

　　(澳門大學法學院教授、法學博士)