在經濟一體化的進程中，交易大量增加，商事關係得到了空前的發展。由於仲裁自身的優勢，各國國家立法和司法機關普遍確立了鼓勵和發展仲裁的政策，以緩解民商事訴訟在解决紛争、維護正義和保持商事效益方面面臨的嚴峻挑戰。在這一背景下，全球每年仲裁的案件數量都迅猛增加。然基於仲裁最終有賴法院承認和執行其裁决，一地仲裁的發展則很大程度上取决於該地司法體制對仲裁的支持與否，即法院之於仲裁裁决的司法態度。

　　對於仲裁裁决，國際仲裁界普遍將「撤回」和「撤銷」認定爲某國法院對仲裁程序上的瑕疵行使其最終司法審查的權力，又稱「對裁决的追訴」(recourse against arbitral awards)。〔1 〕仲裁的一方當事人在接到仲裁庭的裁决書後，可請求該國有管轄權的法院依仲裁程序瑕疵程度的不同做出如下兩種審查决定： (1) 瑕疵嚴重的，取消裁决的效力，使仲裁庭的審裁被整個推翻，由當事人就該争議重新起訴 – 即裁决的撤銷制度 (setting aside)；或 (2) 瑕疵輕微的，將裁决退回原仲裁庭進行改進和彌補 – 即裁决的撤回制度 (remission or re-arbitration)。〔2 〕在香港和中國内地，依據兩地仲裁立法的規定，裁决的撤銷制度在本地和非本地仲裁裁决中都可適用；〔3 〕而撤回制度則只適用於本地作出的仲裁裁决。〔4 〕

　　鑒於撤銷制度的後果關係到仲裁審理的整個存亡且其涵蓋面及至本地和非本地仲裁兩大法域，本文因此謹就香港和内地在仲裁裁决司法審查層面的撤銷制度進行比較探討，試圖由香港法院對仲裁裁决的普遍支持引伸其對内地法院的借鑒，以期引起業界對内地商事仲裁某些領域發展的關注和思考。同時，基於「一國兩制」下香港與内地間的密切聯繫，本文並就兩地間商事仲裁的融合予以展望。

　　一、香港和内地仲裁裁决的撤銷

　　（一）香港仲裁裁决的撤銷

　　《仲裁條例》第25條規定，香港高等法院有權基於仲裁員本身的行爲不當或在仲裁程序中行爲不當撤銷香港作出的本港裁决，〔5 〕其通常涉及以下幾種情况：(1) 仲裁協議不存在或無效；(2) 裁决超越了當事人協議提交仲裁庭的争議範圍；(3) 裁决通過不法途徑取得，包括當事人的行賄、舞弊等；(4) 仲裁員本身的行爲不當，且該「不當」足以使合理第三人對該仲裁員公平正義審裁本案的能力産生懷疑。〔6 〕Dunn大法官在Elissar案件中認爲能使仲裁裁决被撤銷的「行爲不當」是一種程度更嚴重的不當，應當主要指向仲裁員「法律行爲的不當」而非「技術行爲的不當」，譬如仲裁員缺乏誠信和法律能力、腐敗、收受當事人賄賂等等，並以此區别於可退回仲裁庭重新補救的仲裁裁决撤回制度。〔7 〕

　　至於國際仲裁裁决，不管其是否在香港作出，均受到《仲裁示範法》的管制，而《示範法》的規定又在很大程度上受到1958年《承認和執行外國仲裁裁决公約》（簡稱《紐約公約》）的影響。〔8 〕因此，國際裁决撤銷的理據被嚴格限定在仲裁程序性或仲裁協議效力性瑕疵的審查，與本港裁决撤銷的理據大體相近。〔9 〕此外，根據國際商事仲裁的通行慣例，如果裁决的取得與香港的公共政策相違背，香港法院亦可以主動依職權撤銷。〔10 〕值得注意的是，承襲普通法的特色，香港長期關注程序設計。因此，由境外所做的仲裁裁决（包括内地、臺灣和澳門），對其程序公正的重視已儼然成爲香港仲裁司法審查的特色之一。譬如當事人在案件中能否就争議詳盡闡述自己立場，或者是否被仲裁員剥奪了闡述立場和質证的權利等等，此類境外裁决或依當事人主動申請而獲得撤銷批準，或因法院認爲其違反香港的司法精神和公共政策而主動依職權撤銷。〔11 〕

　　（二）中國内地仲裁裁决的撤銷

　　與香港及國際商事仲裁界僅對裁决所基於的程序部分作司法審查的做法有所不同，中國内地的裁决司法審查兼具程序和實體審查兩部分。根據《仲裁法》第58條第1款的規定，中國内地法院可以仲裁裁决所依據的證據存在瑕疵爲由撤銷國内裁决。該項規定頗多争議，主要原因乃其涉及對裁决事實部分的重新審理，有「司法介入仲裁」或「法院實爲仲裁庭上訴庭」 之嫌，與「仲裁獨立性」以及「裁决終局性」的原則格格不入。在Hongshi案件中，當事人同時就仲裁程序和實體上的瑕疵向法院申請撤銷裁决並獲得批準。就程序方面，裁决撤銷申請人提出仲裁程序的進行與當事人約定的北京仲裁委員會仲裁規則不符；就實體方面，申請人聲稱仲裁中有僞造證據和隱匿證據的情况。〔12 〕另外，《仲裁法》第58條第2款規定如果人民法院認定裁决的執行有違中國内地「社會公共利益」的，應當裁定撤銷。〔13 〕

　　至於涉外裁决在中國内地的撤銷，有兩項内容值得關注。第一，《仲裁法》所指向的「涉外裁决」不僅僅指外國裁决，也包括由中國内地仲裁機構所作的帶有涉外因素的（包括涉港、澳、臺）仲裁裁决。〔14 〕第二，與《仲裁法》第58條撤銷國内裁决的規定相比，《民事訴訟法》第261條第1款所涉及的撤銷涉外裁决的情形要明顯窄很多，并且僅限於仲裁協議和仲裁程序的瑕疵，以及違反中國内地社會公共利益的情况。〔15 〕如本文開篇所述，這體現了對涉外仲裁法域的重視和政策傾斜，亦符合國際商事仲裁界鼓勵法院支持仲裁的趨勢。

　　二、兩地制度比較以及香港經驗之分享

　　（一）仲裁協議效力的認定

　　如上所述，《仲裁法》第58條和《民事訴訟法》第260條都將「仲裁協議不存在」列爲當事人主動申請撤銷仲裁裁决的最强有力的理據，因爲商事仲裁本身就是一種契約性的争端解决方式，没有仲裁協議的仲裁即無本之木和無源之水。根據最高人民法院2006年最新頒佈的《關於貫徹仲裁法若干問題的司法解釋》（下稱《仲裁法司法解釋》）〔16 〕第18條的規定，被人民法院認定爲無效的仲裁協議視爲仲裁協議不存在。〔17 〕由此，法院關於仲裁協議效力的認定至關重要，其結果直接關係到仲裁裁决最後能否被執行。對於仲裁協議的效力，國際商事仲裁界通常將其分爲形式和實質要件兩方面的考察。〔18 〕

　　1． 形式要件

　　1958年《紐約公約》對仲裁協議的形式作出了「書面協議」的統一要求，即「當事人所簽訂的或者來往書信、電報中所包含的合同中的仲裁條款或仲裁協議」，〔19 〕以證明雙方當事人將有關争議提交仲裁的共同意思表示以及爲將來約束仲裁庭、法院對於仲裁裁决效力的認定。隨着現代通訊方式的相繼問世特别是電子數據交换（EDI）的協議締結方式得到廣泛承認，以及國際商人有關合同形式簡約主義的影響，國際商事仲裁界對仲裁協議書面形式的解釋愈來愈寬鬆，最明顯的是在書面形式上突破了對傳統紙質媒介的簽署的要求，和對以參加仲裁庭程序的行爲方式視爲對仲裁協議的默許。〔20 〕這種趨勢在香港的仲裁立法中得到了充分的彰顯，使其1996年《仲裁條例》成爲商事仲裁界在該領域立法中的佼佼者。

　　《仲裁條例》第2AC條規定了「書面仲裁協議」的定義，附之以具體情形，并且將適用範圍擴大至本港和國際仲裁的所有仲裁協議。在香港，「書面形式」的仲裁協議包括: (1) 以書面形式形成（無論當事人簽署與否），(2) 協議以互换書面通訊形式形成，(3) 協議以書面形式证録或援引，(4) 協議雖不是以書面方式作出，但由該協議的其中一方或第三方記録下來的，以及 (5) 通過仲裁或法律程序中互换書面陳詞，一方當事人向另一方當事人宣稱存在書面形式的協議，另一方在答辯中未予否認或直接參加仲裁程序。〔21 〕顯而易見，《條例》對「書面」的形式要件賦予了極大的寬鬆度；只要仲裁協議存在於某個能被證實的載體上，無論是書面文件、通訊形式或者録制文件，就可認定其「書面」的成立，並未對函電的「交换」及「簽署」提出要求。基於這種「寬鬆」的傳統，香港的司法界通常更看重當事人仲裁的意願而非僅僅局限於協議的表面形式。香港的法院認爲，當事人訴諸仲裁的意願比任何記録這種意願的通訊媒介來得都重要。因此，法官在判定仲裁協議是否滿足書面形式時亦會通常參考其他相關因素，譬如合同談判時雙方當事人所處的地位，簽訂的動機等等，以最大限度「支持」書面仲裁協議的存在。〔22 〕

　　而從中國目前的立法現狀來看，首先是1995年《仲裁法》第16條規定仲裁協議應當是書面形式，但又未對「何謂書面形式」做出進一步的解釋。由於仲裁協議是一種特殊的合同，司法實踐中，對於其書面形式的認定通常援引1999年《合同法》關於「書面合同」的定義，這種做法也在2006年的《仲裁法司法解釋》中予以明文確定。〔23 〕根據《合同法》的規定，「書面合同」係指「合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、電子郵件等電子數據交换）的可以有形表現所載内容的合同」。〔24 〕此外，2005年CIETAC的仲裁規則也規定了「仲裁協議係指當事人在合同中訂明的仲裁條款，或者以其他方式達成的提交仲裁的書面信息」。〔25 〕僅以合同談判中的輔助書面文件证録，或者僅以參加仲裁程序的行動，至少在目前的中國内地，還不能被認爲搆成中國法律意指的「書面仲裁協議」。〔26 〕事實上，2003年在深圳中級人民法院的一起仲裁案件中，仲裁裁决由於仲裁協議只是在談判中的會議記録中提及而並非雙方當事人直接交换文本而被認定不存在。〔27 〕顯然，這至少表明現階段，内地立法和司法界對於仲裁協議「書面形式」的認定要比香港保守很多。

　　2． 實質要件

　　至於仲裁協議的實質要件，其係指仲裁協議有效成立的内容上的基本搆成要素。著名國際商事仲裁法學家Julian Lew教授進一步將這些搆成要件分爲「必備要素」和「選擇要素」。〔28 〕根據國際商事仲裁界理論和實踐的總結，一項仲裁協議最根本的内容應當爲當事人提交的符合該國法律規定的仲裁事項以及請求仲裁的意思表示。只要具備這兩大内容就應當認定爲有效且具有可執行力的仲裁協議。在這些必備要素之上，有時也考慮一些選擇因素如仲裁地點、仲裁規則、仲裁機構、准據法等等，以在當事人仲裁意思表示不明時作爲幫助推定其仲裁意願的輔助參考。〔29 〕然而，由於種種原因，在實踐中，仲裁當事人往往並非都能達成一項完善的仲裁協議，而對於這種「瑕疵仲裁協議」效力的認定，是仲裁庭和法院面臨的重要任務。

　　根據1995年《仲裁法》第16和18條的規定，在中國内地，一項有效的仲裁協議必須包含下列三項内容：仲裁事項，請求仲裁的意思表示和選定的仲裁機構。仲裁協議對仲裁機構没有約定、約定不明或者不存在的，除非有補充協議得以確認，否則無效。〔30 〕仲裁學界認爲這兩項規定至少説明瞭兩個問題：第一，内地排除臨時仲裁，只認可機構仲裁的效力；第二，仲裁機構的選定必須有效存在而且獨一無二。因此，裁决的司法審查在很大程度上有賴於主審法官對當事人因「指定仲裁機構不明」而致的瑕疵仲裁協議如何解釋。司法實踐中，内地法官往往忽略當事人的仲裁意願，單憑瑕疵仲裁協議的文語組織來判定仲裁協議的效力。譬如，1995年由福建厦門中級人民法院受理的臺灣某公司訴厦門某公司買賣合同糾紛案，當事人約定解决合同糾紛的方式爲「雙方進行友好協商解决或以國際商會仲裁爲準」。發生争議後，臺灣公司向厦門法院提起對厦門公司的違約之訴，後者在答辯期内對法院管轄權提出异議，認爲雙方已有仲裁約定在先，請求法院駁回原告起訴。厦門法院認爲，由於雙方當事人雖約定國際商會仲裁，但未對「國際商會仲裁院」這一隸屬於國際商會的仲裁機構做出明確約定，之後又未對其達成補充意見，裁定管轄權异議不能成立。〔31 〕

　　以上案例基本反映内地司法審查實踐中確定仲裁協議效力的傾向性做法。第一，内地法院對仲裁協議内容的解釋通常采用比較機械的「文義解釋」而非更傾向於支持當事人仲裁意願的更靈活的「目的解釋」的解釋方法，因此大量仲裁協議僅憑字面表述便遭殀折。第二，涉外仲裁協議的准據法亦是一大誤區。按照國際商事仲裁的通行慣例，在當事人未對准據法作出約定時，先由仲裁地法（lex arbitri）確定仲裁協議的效力，仲裁地不明的，再由法院地法（lex fori）確定。〔32 〕然而，上述兩個案件，雖然法院在裁定的理據中均未提及仲裁協議准據法，但顯然在判定仲裁協議的效力時依據了法院地法，即中國《仲裁法》第16和18條的關於「仲裁機構必須明確唯一」的實質要件要求。内地法院習慣性地適用法院地法（中國法）而非仲裁地法來判定仲裁協議的效力，使一些業已有效的仲裁協議無辜喪生。

　　1995年上海中級人民法院在Revpower 案件中拒絶承認和執行一起由瑞典斯德哥爾摩國際商會仲裁院作出的有利於外商的裁决，對中國商事仲裁的司法環境造成不良影響。〔33 〕爲了防止地方保護主義干預基層法院對於涉外仲裁的司法審查，重拾外商投資内地的信心，最高人民法院於1995和1998年相繼推出了一系列「逐級上報」制度，規定人民法院對於涉外仲裁協議以及仲裁裁决的效力若持否定意見的，必須逐級報請本地區的高級人民法院甚至最高人民法院進行審查，直至獲得最高人民法院批復後方可裁定仲裁協議無效或仲裁裁决不予執行。〔34 〕因此，在1995至2005年的十年間，最高人民法院以批復的形式累以近二十條司法解釋闡述「没有明確仲裁機構」的瑕疵仲裁協議效力問題，直至2006年這些批復被收録於《仲裁法司法解釋》，作爲中國内地司法界對此類瑕疵仲裁協議態度的總結。然而，令仲裁學界和實務界倍感可惜的是，這份最新的内地仲裁司法實務指導列明，當事人「同時選定兩個以上仲裁機構」，或者「既選擇仲裁又選擇訴訟」的仲裁協議在内地仍然不被承認；至於「只選擇仲裁地而未列明仲裁機構」的亦被認定爲無效，除非「當事人提交明確仲裁機構並正確引用其名稱的補充協議」。〔35 〕這使仲裁機構不明的仲裁協議之效力在中國如履薄冰。

　　相反，香港的法院普遍采取了「支持仲裁」(pro-arbitration) 和「有利於仲裁協議有效性」(pro-validity of arbitration agreements) 的解釋方法。在香港，缺乏實質要件的瑕疵仲裁協議依據其瑕疵程度的不同被分成了兩類，對應國際商事仲裁界的理論，缺乏「必備要素」的瑕疵仲裁協議被稱爲「嚴重瑕疵」，係指當事人提交了不可仲裁的争議，或仲裁意願係欺詐脅迫等非真實意思表示，從而協議被撤銷。相反的，「選擇要素」的缺失，譬如仲裁意願表達不清，只能搆成「輕微瑕疵」，並不當然致使仲裁協議無效。〔36 〕在本港和國際兩大法域，無論是《仲裁條例》還是《仲裁示範法》，都只要求仲裁當事人有將特定争議提交仲裁的真實意願，並未對仲裁協議的實質要件做出任何列舉性規定，充分展示了一種寬鬆甚至放任的立法態度，對當事人的仲裁請求從立法開始已有寧縱勿枉之勢。根據《仲裁示範法》第8條的規定，法院在審查仲裁協議的效力以及與之相關聯的仲裁庭管轄權時，除非協議不存在，無效，根本不可操作和無法被執行纔可將案件收歸訴訟。這種立法精神本身就爲香港法院對那些「雖然瑕疵但仍然可操作的仲裁協議」作出「有效」的司法解釋從根本上提供了理論依據。這些「可操作的瑕疵協議」，根據主管香港高等法院仲裁案件審理的Neil Kaplan法官的理解，包含了幾乎所有的「輕微瑕疵」協議，甚至還包括了一部分的「嚴重瑕疵」協議。〔37 〕此外，受到普通法重視個案事實分析傳統的影響，香港的法官在考察仲裁協議實質瑕疵時，如同考察協議的書面形式一樣，亦重視對協議的成因及周圍事實的分析，以幫助在當事人仲裁請求表達不甚清晰或者模棱兩可時推定其仲裁意願。〔38 〕

　　譬如，1999年的Chung Siu Hong v. Primequine一案，當事人係兩個在香港經營的租船公司，約定「基於租船協定的任何争議在倫敦或紐約仲裁」，並未指明仲裁機構，亦未提及仲裁規則或准據法的使用。香港高等法院原訟庭在考察了簽訂租船協議的相關事實背景後認爲，雙方當事人用英鎊進行交易，以倫敦的海運交易員代理簽訂協議，船行航綫的途中並未經過紐約而以倫敦爲目的地，這些事實可以佐证當事人更傾向於在倫敦用英國法而非用美國法在紐約進行仲裁。因此仲裁協議雖然只提及仲裁地點且同時提及兩個平行的仲裁地，通過其成因和周圍事實的分析，仍然可操作。〔39 〕由此，香港法院支持仲裁協議有效性的立場已十分明確。只要仲裁協議真實地反映了當事人試圖通過仲裁而不是其他争端解决方式的訴求，就應當支持，即便是該協議的表述漏洞百出，這與内地法院機械解釋仲裁協議效力的僵化做法形成鮮明對比。

　　（二）裁决的審查範圍

　　對於裁决的司法審查範圍，國際商事仲裁界的理論和實務要求，無論是本國或外國裁决，法院只對裁决所基於的仲裁程序之自然公正（due process）進行監督，即對仲裁裁决進行程序審查而非實體審查，除非爲保留本國的公共政策或公序良俗而不得以介入外國仲裁審理的事實及證據部分。〔40 〕這在全球仲裁司法審查最廣爲適用的《紐約公約》中亦早有明確規定。〔41 〕對於裁决司法審查須嚴格限於程序審，筆者認爲這裏面有仲裁價值取向上的原因。仲裁雖以公正爲基本價值，却又以極大的效益特色取勝於傳統的商事訴訟。可以説，仲裁之所以躋身現代社會争端解决體系並爲商人所青睞，「一裁終局」是其講究效益的最本質的體現。法院行使司法審查權的出發點和歸宿點理應首先保证仲裁的獨立性和終局性，促進其往公正的方向發展。法院對於仲裁裁决的監督，主要應是程序上的，而實體上的可能僅僅是涉及「公共秩序」的部分。否則，仲裁作爲一種與訴訟制度平行的商事争端解决體制將毫無意義。這一方面是對仲裁公信力的挑戰，也是對司法資源的巨大浪費。

　　在内地，根據《仲裁法》第58條的規定，對於國内裁决的撤銷，人民法院可依當事人的申請，就「僞造證據」、「隱匿證據」〔42 〕等案件實體部分進行審查，或就有違内地「社會公共利益」的案件主動依職權予以實體審查並撤銷。因此，人民法院對於國内仲裁裁决的審查，是一種「程序加實體的全面司法審查」, 其顯然有别於内地涉外裁决根據《民事訴訟法》第260條規定的「僅限於程序性」的司法審查。因此，有學者撰文指出涉外裁决在中國内地有「優待」，這種「優待」主要是基於涉外裁决無須受到人民法院實體審查的羈絆而言的。〔43 〕1995年以來，受到Revpower案件的影響，人民法院對涉外仲裁裁决的撤銷須級級層報至最高人民法院批準，試圖用「中央司法集權」的審慎監督來改善地方保護主義干預涉外裁决的執行。然而，筆者認爲，地方保護主義打擊的不僅僅是外國裁决，也涉及外省和外市的國内裁决。顯然，「逐級上報制度」不適用於國内裁决的監督，因而其結果只能是進一步加劇了「雙軌制」在中國仲裁司法體系中的盛行。

　　對内地仲裁司法審查國内裁决和涉外裁决「雙軌制」的評價，還有一個值得引起反思的地方，即内地《民事訴訟法》第217條第2款第（4）、（5）項的規定（上級法院撤銷下級法院判决的理由）和《仲裁法》第58條第1款第（4）、（5）項規定（法院撤銷國内仲裁裁决的理由）兩者之間的關係。這兩個法律條款都涉及司法審查的範圍，雖然《仲裁法》較《民事訴訟法》有所進步，將《民事訴訟法》第217條第2款中的第（4）項，即「適用法律錯誤」〔44 〕從撤銷仲裁裁决的情形中排除了出去，但却基本保留了「認定事實的主要證據不足」〔45 〕這一訴訟中二審撤銷的理據，並將其改爲「裁决所根據的證據係僞造的」和「對方當事人隱瞞了足以影響公正裁决的證據」兩項規定（《仲裁法》第58條第1款（4）、（5）項）。應當指出的是，當事人選擇仲裁這種方式，就是對其所選擇的仲裁員認定案件争議事實的信任，並由此産生終局性的仲裁裁决。内地現行法律允許法院對仲裁實體認定進行「再審」，實際是搆成了對仲裁案件的「上訴」，使仲裁庭無异於基層法院，對裁决之「一裁終局」搆成嚴峻挑戰。

　　相反，在香港，法院仲裁裁决的審查範圍一視同仁。無論本港還是國際仲裁裁决，香港法院一律只對裁决的程序公正進行司法審查（除非公共秩序保留），以保证裁决的終局性。同時，根據香港判例法的解釋，法院對仲裁裁决撤銷權的行使只有在仲裁程序存在嚴重并且故意的瑕疵以致當事人的權利會受到顯著影響時才會啓動；否則，在通常情况下，法院會更傾向於將裁决退回仲裁庭撤回而不是撤銷，以給仲裁以自我補救的機會。〔46 〕根據《仲裁條例》第23條的明確規定，法院不得就仲裁裁决所依據的證據錯誤或仲裁庭認定事實錯誤而撤銷裁决。〔47 〕該規定從根本上保证了香港法院對於仲裁「最少司法干預」的政策。〔48 〕

　　相形之下，内地法院「程序正義」和「自然公正」的理念尚未深入人心，其在各地仲裁司法審查中的應用也參差不齊；加之内地仲裁司法審查「雙軌制」的盛行，這些弊端都使得其仲裁裁决的撤銷範圍和標準缺乏統一性和確定性。

　　（三）「公共政策」的解讀

　　關於「公共政策」的理解，這本應是一個國際私法的概念。此概念的奠基可追溯到1834年美國哈佛大學Joseph Story教授《衝突法評論》的發表，他把「公共政策」的理念引入國際私法學科，提出在特定的情况下，盡管根據衝突法規則可適用外國法，但由於這一適用違反本國的基本法律規則龢利益，故作爲例外應當排除。〔49 〕就國際仲裁裁决的司法審查而言，援引「公共政策保留」以撤銷外國裁决，由於法院可依其本身動議提起，進而成爲對裁决最强有力的打擊。根據國際仲裁界的普遍理論和實踐，這一規則必須嚴格使用，因爲仲裁本身的終局性决定了司法對其審查也必須謹慎，尤其是主動審查。因此，《紐約公約》和《仲裁示範法》的起草過程都將以「公共政策保留」爲理由撤銷外國仲裁裁决的情形界定在「明顯與執行地國最根本道德和法律原則相扺觸」的範圍内。〔50 〕雖然學者、仲裁員、法官和律師都承認「違反公共政策」的情形必須「個案分析」，但其所包括的内容應是那些已爲社會作爲一個整體通過正式立法所制定或是通過社會生活所確認宣示的明確的規範原則。譬如，「正當程序」作爲一個久已確立的原則不僅在司法程序，而且爲世界上絶大多數國家在仲裁司法審查的實務中所采用。〔51 〕

　　中國内地在這方面的做法一直被認爲是比較「遺憾」的。首先，内地的立法一直使用「社會公共利益」這一概念，其確立始於1986年《民法通則》的第150條，全文爲「適用外國法律或國際慣例不得違背中華人民共和國的社會公共利益」。〔52 〕其次，長期以來，内地對「社會公共利益」的解釋微妙模糊。無論是立法機關、司法機關、還是政府主管部門，都没有做出過任何定義、説明或内涵外延的闡釋，加之在具體的司法實踐中缺失如香港普通法係法官造法的傳統，使得這個本應最嚴格執行的裁决司法審查理據在實踐中反倒很是彈性，甚至成爲某些地方法院行使地方保護主義的「保護傘」。有外國學者認爲，與國際和香港社會使用的「公共政策」相比，内地的「社會公共利益」始終没有社會一致認同的客觀標準，也缺乏足够宣誓的透明度，并且可能隨着内地在不同時期不同領域的政策的變化而變化，因而是一個更爲靈活的概念。〔53 〕其不僅包括正式制定的法律和法規，國家明示的長期政策和社會道德，而且還包括不太透明的國家利益和不太穩定的短期政策；加之缺乏判例法的指引，使這一概念的具體實踐變得十分寬泛和政治化。〔54 〕内地也有學者提出尖鋭批評，「社會公共利益」過於不確定的狀態甚至可能排斥被普遍接受的國際慣例和實踐，使其不能在司法實踐中以和「公共政策」相同的方式發揮作用。〔55 〕1998年發生在河南省的一宗案件，鄭州市中級人民法院甚至從考慮地方經濟利益出發，以當地國有企業的利益等同於「社會公共利益」拒絶CIETAC仲裁裁决在鄭州的承認和執行，引起國際社會對中國仲裁裁决司法審查標準和現狀的關注。〔56 〕

　　另一方面，「公共政策」在香港一直被法院在拒絶執行國際仲裁裁决時嚴格使用。在Paklito v. Klockner案件中，CIETAC仲裁庭以其指定的專家證人出具的意見爲根據做出裁决，没有給當事人質证該意見和進一步答辯的機會；裁决被香港高等法院以違反程序公正爲理由拒絶執行。〔57 〕在另一宗被香港高等法院以違背正當程序爲由拒絶執行的案件China Nanhai Oil Corp Shenzhen Branch v. Gee Tai Holdings Co Ltd中，CIETAC仲裁庭依據當時的仲裁規則自行對案件的事實部分展開調查，却未將調查結果通知當事人，亦未在裁决作出前邀請當事人對仲裁庭的調查過程提出質詢。〔58 〕在1999年由香港終審法院審理的上訴案件Hebei Import & Export Corp v. Polytek Engineering Co Ltd中，法官在先前案例的基礎上對「香港公共政策」的含義進行了全面解讀，將其定義爲「香港最根本的道德和正義理念」，並對其在商事仲裁司法審查中的適用標準作出詳盡分析。審理案件的Bokhary、Li 、Litton 、Ching和Anthony Mason大法官一致認爲對《紐約公約》和《仲裁示範法》中的「公共政策」理由應作狹義解釋，「外國仲裁裁决只可在違反香港社會正義價值觀的核心譬如『香港的正當程序』『時，纔可被拒絶承認和執行，因爲把『公共政策』『作寬泛的理解以爲保護本國利益的工具將嚴重損害仲裁在國際商事争端解决中的效用」。〔59 〕此解釋奠定了在香港嚴格適用「公共政策」的標準。

　　三、兩地制度差异之反思

　　兩地司法界對仲裁裁决態度的差异首先關係到兩地迥异的司法制度以及法治發展程度的不同。司法制度和法治發展的不同又直接導致了仲裁環境和仲裁理念的差异。

　　（一）司法制度和法治發展

　　受英國普通法抗辯制度的影響，對於程序設計和程序公正的關注是香港司法制度的重要特徵。研究普通法司法制度的權威Wesley-Smith教授對於香港的司法環境高度評價：回歸後的香港對正當程序仍高度重視，法院的職能是通過「公平不倚」的判决來申張正義；并且，這種正義的申張是通過遵守嚴格的訴訟程序和證據規則帶來的，即任何當事人都在一個平等的舞臺上表現，絶對不容許未被通知或不能陳述案件而致的責罰或利益損失。〔60 〕因此，這種在程序公正基礎上得來的正義不容置疑。就仲裁裁决的司法審查而言，法院對其的支持和監督均須恪守正當程序，執行和撤銷裁决都應符合相應的程序和理據。當事人可以對仲裁結果不滿，但必須在仲裁程序中受到仲裁庭公平和公正的對待。這裏面可進一步分解出兩層意思。第一，仲裁庭不得偏袒任何一方當事人，因商業賄賂行爲等使裁决有失公平。第二，仲裁庭的審理必須程序公正，令雙方當事人在案件進行的任何階段環節以及任何争議點上都有陳述、提問、質证和進一步答辯的機會。基於上述兩點，香港法院對瑕疵仲裁裁决的監督，無論本港或國際裁决，都只會因其乃不正當程序而致才得以撤銷。

　　内地的司法制度則主要繼承了法德的大陸法係，其以糾問式的庭審方式令法官在訴訟程序中擔當重要角色，法官除了審判以外，亦積極主動調查案件的争議。〔61 〕不難理解，受到這種法律傳統的影響，内地的仲裁員在審裁案件時亦傾向於主動出擊。譬如，内地最有聲望的仲裁機構CIETAC 在其2005年最新修訂的仲裁規則中就明確規定，仲裁庭認爲必要時，可以自行調查事實、收集證據，還可以就案件中的專門問題主動向專家諮詢或者指定鑒定人鑒定。〔62 〕另外，與香港講究程序公正基礎上的實體公正有顯著差别的是，内地的司法制度和司法理念更强調的是一種以「事實和證據」爲核心的實體公正。「以事實爲依據，以法律爲準繩」成爲内地法院審判的最根本原則，并且事實的發現必須以證據爲前提；至於如何發現事實，如何運用法律的程序性要求則很少提及。體現在仲裁裁决的司法審查上，内地的法官則頻頻介入仲裁裁决所依據的事實和證據部分，將監督重心置於證據真僞的實質審查，而不是致力於關注仲裁裁决的程序公正。

　　倘若對於仲裁程序公正關注的不够映证了内地之於香港在司法制度和司法理念上的差异，公共政策解讀的不同則更多地源於兩地法治發展程度的距離。由於香港是一個在經濟上和法治上都高度成熟的社會，香港法院對「公共政策」的標準更具確定性，且適用時嚴格謹慎，力求在司法監督和保证商事仲裁效益中找到平衡點。相反的，内地的市場經濟和法治發展尚不成熟，「依法治國」自1999年才提出，加之國家政策長期短期中央地方種類繁多，使「社會公共利益」的解釋隨時段和地域的經濟和政治利益需要而頻繁變動，缺乏確定性。在内地，「社會公共利益」除了被定性爲一種法律制度外，還被認爲是施行現行政策的一種方法，〔63 〕這與内地法治發展程度不完善的現狀息息相關。

　　（二） 仲裁環境和仲裁理念

　　在香港，仲裁被認爲是一種與訴訟平行的獨立的争端解决方式，其以高效、專業和隱私的特徵尤其受到商人的青睞。上文論述中曾多次强調，香港法院對仲裁所采取的基本態度是「最少司法干預」。作爲一個國際金融和貿易中心，仲裁在香港不但受到司法的支持，并且享有一個寬鬆的立法環境。普通法的傳統使這裏的法官德高望重、深諳法律包括仲裁法及其案例的解釋與運用，在具體審查仲裁裁决時謹慎使用司法裁量權。由於香港本身的雙語環境及其長期以來融入大普通法係的法律傳統，這裏的司法人員可自如地借鑒來自英國、加拿大、澳洲、美國等普通法域國家國際商事仲裁司法審查的經驗。此外，吸收聯合國貿法委《仲裁示範法》的大膽立法舉措不僅使香港的商事仲裁規範與國際緊密接軌，并且，極大的促進了香港（尤其是香港國際仲裁中心）成爲亞洲仲裁示範城市的地位。這一切的因素都促進了仲裁在香港的有利發展，香港的仲裁實務亦因此被國際商會仲裁院前秘書長Gerald Hermann稱贊爲在亞洲最高效。〔64 〕

　　而在内地，仲裁僅僅被認爲是一種「補充法院訴訟」的争端解决方式。〔65 〕由於國内裁决須接受法院關於事實和證據的實質審查，有外國學者尖鋭批評中國的國内仲裁實際上是一種「附庸於法院的」争端解决方式，其裁决的效力令人質疑。〔66 〕盡管許多法學家和律師都認爲在中國，仲裁員的素質普遍優於法官，處理復雜商事案件也更加專業和經驗豐富，但CIETAC仲裁研究所的一項研究表明，這些仲裁在中國商事争端解决市場上的優勢反倒被司法界一部分人認爲是對法院的商事案源搆成了威脅，搶了法院的生意，使一部分法院和法官對仲裁裁决的承認和執行産生逆反心態。〔67 〕最後，和許多發展中國家的通病一樣，地方保護主義在中國的某些地區依然盛行，使有損該地經濟利益的判决和裁决的執行受到了阻礙。〔68 〕1995年經過Revpower案件後，最高人民法院加緊了對外國仲裁裁决在中國的司法監督。之後所確立的仲裁裁决的「逐級上報」制度力求確保外國和涉外裁决在中國的執行，以創造良好的外商投資環境。該舉措頒佈後，外國裁决在中國的執行率顯著提高。但是，正如筆者在前面論述中所指出的，地方保護主義不僅打擊外國投資者，也打擊外省和外市的國内投資者。「逐級上報」僅僅局限於外國和涉外裁决的做法嚴重打擊了國内商人選擇仲裁的信心。内地「雙軌制」的仲裁環境使國内商事仲裁在各個方面都處於劣勢，裁决的執行受制於地方法院的自由裁量，發展受到重重限制，這對中國整個仲裁制度的聲譽造成負面影響。

　　四、兩地仲裁裁决司法審查標準之借鑒及融合

　　在討論和比較了兩地商事仲裁裁决司法審查的法理和實证後，香港法院對仲裁裁决的支持態度顯而易見，這也爲仲裁在香港的欣欣向榮提供了必要的和寬鬆的司法環境。而内地裁决司法審查的「雙軌制」、「實質審查」、「社會公共利益保留」等制度與香港和國際商事仲裁的寬鬆友好發展趨勢相較明顯不足。當然，這並不意味着内地在這一領域没有進一步探索研討的空間。相反，本文的主要目的正是藉助展示香港仲裁司法審查發展的先進經驗推動内地的研究和改革，以期兩地在「一國兩制」和「互相承認和執行仲裁裁决安排」的大前提下能達至仲裁裁决司法審查標準的融合。

　　（一）香港法院支持仲裁於内地法院之借鑒

　　筆者認爲香港的經驗至少在如下四個方面可爲内地司法界就仲裁裁决的審查予以借鑒。

　　一是以仲裁員「技術行爲不當」和「法律行爲不當」明確區分仲裁裁决撤回和撤銷的界限。目前，内地的《仲裁法》雖然也規定了撤回制度，但只規定法院在受理撤銷裁决的申請後，認爲可以由仲裁庭重新仲裁的，由仲裁庭重新仲裁。〔69 〕因此，仲裁庭是否有重新補救的機會並無確定準則，完全取决於法官的自由裁量。在這一個面向上，内地的法院可學習香港的做法，對撤回和撤銷的標準給出清晰指引，譬如將前者定義爲裁决的輕微瑕疵，鼓勵仲裁庭自行修正和彌補，而後者由於存在仲裁程序上的顯著不公才導致仲裁的結果被整個推翻。此外，香港法院所奉行的「能撤回則撤回」的仲裁司法審查政策也相當值得内地法院參考，因爲這有助於增加業界對仲裁獨立性和一裁終局的信心。

　　二是采取一種「有利於仲裁協議有效」的解釋方法來審查仲裁協議的效力。對於仲裁協議的形式要件，内地法院應更看重當事人仲裁的意願而非僅僅局限於協議的表面形式。香港的經驗告訴我們，當事人訴諸仲裁的意願比任何記録這種意願的通訊媒介來得都重要。至於對仲裁協議的實質要件如何解釋，雖然内地仲裁法律短時間内不會廢止「機構仲裁」的作法，即「仲裁機構指定不明」的瑕疵仲裁協議不可能像香港那樣被認定爲「輕微瑕疵」，但筆者以爲，内地法官至少應借鑒香港法官的解釋技術，更關注當事人提交仲裁的意願，改變機械的「文義解釋」轉而投向更靈活的「目的解釋」的解釋方法，并且這也符合内地《合同法》就合同條款理解存在歧義時的解釋規定。〔70 〕其次，内地法官應當在尊重當事人意思自治的基礎上充分考察涉外仲裁協議的准據法，不能想當然地以裁决審查法院地法（即内地《仲裁法》）生硬的拒絶仲裁協議和仲裁裁决的效力。

　　三是廢除國内裁决實質審查的規定，并且國内與涉外「雙軌」的裁决都應嚴格控制在程序審查的範圍内。關於内地國内裁决實質審的批評聲音已經很多，筆者也在文中詳細分析了該做法違背仲裁根本宗旨的嚴重性。這裏應當指出的是，無論是香港還是國際商事仲裁的慣例，法院司法審查的範圍都只局限於仲裁裁决的程序瑕疵，法院司法審查的目的也正是爲了保证仲裁這種以高效著稱的商事争端解决方式的正義得來取之有道。與國内裁决相比，内地的涉外裁决審查範圍明顯窄的多，只關注其程序公正，而且「逐級上報制度」的實行使法官在實際審查中也更爲謹慎，被外界認爲與國際審查標準接軌。筆者雖不贊賞將「逐級上報制度」也適用於國内裁决的監督（因其牽涉到的司法資源太大），但鑒於中國加入世貿，商事規範應與國際符合，内地商事仲裁「雙軌」的審查標準亦應當有所趨同。由此，國内裁决的審查亦應當學習香港只關注仲裁裁决的程序公正，并且輔之以具體情形的説明，譬如當事人是否接到仲裁庭指定仲裁員和專家證人的通知，是否被給予平等的陳述案件的機會，是否對仲裁庭的調查有進一步質证和答辯的權利等等。

　　四是雖然「公共政策」（或「社會公共利益」）關乎一個國家最根本的法制原則、國家利益和公序良俗，但也不可能或不應該輕易或頻繁變動。内地的市場、法制和社會環境在改革開放的三十年中發生了深刻的變化。地方貧富差距的拉大，使地方保護主義在一些經濟欠發達地區有所抬頭。然而，中國加入世貿使其一些基本的商法原則和理念不得不與國際通行做法接軌。譬如原來的外貿經營出口控制權、外匯管理權、國有企業壟斷地位等等的打破，使這些領域都不應該再屬於「社會公共利益」的範疇；取而代之的，公平競争、正當程序、一國兩制等等應當成爲其新的内容。〔71 〕因此，内地的「社會公共利益」的理念和内容，作爲一種法律機制，一方面有必要確切地反映國家社會的變革；另一方面，雖然内地没有判例傳統，但借鑒香港的做法，不妨以最高人民法院司法解釋的形式對一些違反「社會公共利益」的情形明確列舉，并且列舉的内容需同時兼顧國際商事仲裁對「公共政策」的通行慣例，又能恰如其分地反映内地的社會變革。這樣不僅可以提高内地裁决的質量，改善司法審查的確定性，也爲必要時拒絶外國裁决提供正當的法律依據，避免授人以「國家保護主義」或「地方保護主義」的口實。

　　（二）兩地仲裁裁决司法審查之融合

　　1999年6月21日，香港律政司與内地最高人民法院簽署了《香港與内地關於相互執行仲裁裁决的安排》（下稱《安排》）。〔72 〕《安排》的簽署是内地和香港兩大法域之間進行司法協助和實施「一國兩制」原則的重要發展。

　　《安排》在第2條規定了香港的高等法院和内地有管轄權的中級人民法院可以受理當事人就另一地所作出的仲裁裁决執行的申請。〔73 〕《安排》的第7條亦列舉了雙方法院可以不予執行來自對方仲裁裁决的七項理由。〔74 〕令人欣慰的是，雙方所列舉的七項理由並未因爲内地「雙軌制」的裁决審查現狀而使兩地審查標準有所差异。相反，《安排》第7條實際上是把《紐約公約》第5條所規定的國際上拒絶承認和執行外國仲裁裁决公約的理據和標準轉嫁過來同時適用於香港和内地。這爲兩地在商事仲裁司法審查標準大方向上的融合打了一個扎實的基礎。

　　《安排》第7條最後一段亦允許雙方各自保留「公共政策」和「社會公共利益」作爲拒絶執行對方裁决的理由。這條規定當時頗有一些争議，〔75 〕但《安排》實施將近十年，盡管兩個法域對「公共政策」的理解相差甚遠，香港法院以「公共政策」爲由拒絶承認執行内地裁决的判例數量却相當之少，并且主要集中於對内地在《安排》實施前做出的違反正當程序的裁决的回溯性拒絶上。根據香港國際仲裁中心的統計數據，從2000年至2008年，申請在香港執行的内地仲裁裁决共72宗，并且全部獲得批準。〔76 〕這一方面是因爲香港法院一直謹慎並嚴格適用在Hebei Import & Export Corp v. Polytek Engineering Co Ltd 案件所確立的狹隘「公共政策」標準；另一方面，在一些内地裁决被香港拒絶的案例發生後（當事人對仲裁庭指定的專家證人未被給予機會進一步陳述案情），内地仲裁機構迅速作出反應，立即修改了其相關的仲裁程序規則，防止類似事件再次發生。〔77 〕這説明香港法院的這些拒絶不是没有道理的，并且在世界其他發達的仲裁法域亦可以找到和香港法院相似的做法。〔78 〕而内地仲裁界「知錯便改」的果斷立場也充分反映了其借鑒香港先進的審查標準和法治經驗，爲兩地仲裁司法審查面向上的融合而不斷努力。

　　雖然兩地存在法域，司法制度、法治發展程度和仲裁理念上的較大差异，而且兩地在審查範圍、審查標準和技術上也存在分歧；但重要的是，香港仲裁司法審查的寶貴經驗，其對仲裁裁决的支持態度可爲内地在這一領域的改革提供重要指引。并且，經過《安排》的實施，已逐漸出現兩地仲裁司法審查標準的融合，令内地仲裁界和司法界在這一方面的一些問題引起關注，也使其改革的方向更加明朗和樂觀。相信經過各界的共同努力，在「一國兩制」的背景下，惠於香港與内地間的密切經貿聯繫，兩地間商事仲裁的融合會更加蓬勃發展，爲外國投資者在中國跨境商事活動中提供更好的争端解决服務。

　　註   釋：

　　〔1〕Alan Redfern and Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, 4th ed, London: Sweet & Maxwell, 2004, p. 11.

　　〔2〕Professor Pieter Sanders, 「Trends in the Field of International Commercial Arbitration」, in Redfern and Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, 4th ed, London: Sweet & Maxwell, 2004, p. 10.

　　〔3〕《香港仲裁條例》（下稱《仲裁條例》）第25條；《聯合國國際貿易法律委員會仲裁示範法》（下稱《仲裁示範法》）第34條；《中國仲裁法》（下稱《仲裁法》）第58、70條。

　　〔4〕《仲裁條例》第23條；《仲裁法》第61條。

　　〔5〕《仲裁條例》第25條。

　　〔6〕 Fox v. PG Wellfair Ltd. [1981] 2 Lloyd's Rep, at 514, 531, per Ackner J.

　　〔7〕 The Elissar [1984] 2 Lloyd's Rep, 84, per Dunn LJ.

　　〔8〕 1958年《紐約公約》簽訂已届50週年，是迄今爲止全球範圍内仲裁裁决相互承認和執行的最主要法律規範。關於《紐約公約》和《仲裁示範法》之間的關係，可參見Weixia GU, 「Modern Arbitration Agreement as Threshold of Arbitration Globalization under the UNCITRAL Model Law」, 載韓健主編：《商事仲裁評論》（第1輯），對外經濟貿易大學出版社2008年版，第65-103頁。

　　〔9〕 《仲裁示範法》第34條第2款第 (a) 項。

　　〔10〕《仲裁示範法》第34條第2款第 (b) 項。

　　〔11〕Hebei Import and Export Corp. v. Polytek Engineering Co. Ltd., [1999] 1 HKLRD 665.

　　〔12〕Hongshi Foundation Development Company of Beijing v. Wantong New World Commercial Center Company Ltd., available on the English webpage of the Beijing Arbitration Commission, www.bjac.org.cn.

　　〔13〕《仲裁法》第58條第2款。

　　〔14〕中國内地最高人民法院《民事訴訟法司法解釋》第304條。

　　〔15〕《民事訴訟法》第261條。 

　　〔16〕《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》於2006年9月起實施。這是迄今爲止中國内地關於商事仲裁方面最新的國家層面的法律規範。

　　〔17〕《仲裁法司法解釋》第18條。

　　〔18〕韓健：《現代國際商事仲裁的理論與實踐》，法律出版社1999年版，第51頁。

　　〔19〕《紐約公約》第2條第2款。

　　〔20〕參見《仲裁示範法》第7條第2款的規定。

　　〔21〕《仲裁條例》第2AC條。

　　〔22〕Alvarez, Kaplan and Rivikin, Model Law Decisions: Cases Applying the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration in Canada, Hong Kong and Russia, The Hague: Kluwer Law International, 2001, pp. 48-53.

　　〔23〕《仲裁法司法解釋》第1條。

　　〔24〕《合同法》第11條。

　　〔25〕《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》（下稱《貿仲仲裁規則》）2005年版第5條第2款。

　　〔26〕Wang Shengchang, Resolving Disputes through Arbitration in Mainland China, Beijing: Law Press, 2003, p. 260.

　　〔27〕Hong Kong A Company (Hong Kong) v. Shenzhen B Company (Mainland China), CIETAC Shenzhen Sub-Commission Award (2003) No.7.

　　〔28〕Julian D.M. Lew, Comparative and International Commercial Arbitration, The Hague: Kluwer Law International, 2003, p. 101.

　　〔29〕Keba Mbaye, 「Arbitration Agreements: Conditions Governing Their Efficacy」, ICCA Congress Series No.9 (Paris/ 1999), p. 104.

　　〔30〕《仲裁法》第16、18條。 

　　〔31〕參見孫南申：《涉外仲裁司法審查中的管轄衝突問題》，載韓建主編：《涉外仲裁司法審查》，法律出版社2006年版，第22-23頁。

　　〔32〕Marc Blessing, 「The Law Applicable to the Arbitration Clause」, ICCA Congress Series No.9 (Paris/ 1999), p. 169.

　　〔33〕關於案件的詳述，參見趙秀文：《從鋭夫動力案看仲裁管轄權原則》，載《法學家》1998年第3期，第78-87頁。

　　〔34〕參見中國内地最高人民法院於1995年8月和1998年8月發佈的《關於人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》第2條。

　　〔35〕《仲裁法司法解釋》第5-7條。

　　〔36〕B.G. Davis, 「Pathological Clauses: Frederic Eisemann』『s Still Vital Criteria」, 7 Arbitration International (1991), p. 365.

　　〔37〕Alvarez, Kaplan and Rivikin, Model Law Decisions: Cases Applying the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration in Canada, Hong Kong and Russia, The Hague: Kluwer Law International, 2001, pp. 48-53.

　　〔38〕同上注。

　　〔39〕Chung Siu Hong v. Primequine Corp Ltd (unreported, A10332/ 1999, 28 September 1999, Court of First Instance).

　　〔40〕Lew, Comparative International Commercial Arbitration, The Hague: Kluwer Law International, 2003, p. 73.

　　〔41〕《紐約公約》第5條。

　　〔42〕《仲裁法》第58條第1款第（4）、（5）項。

　　〔43〕趙秀文：《仲裁地點與司法監督》，載韓建主編：《涉外仲裁司法審查》，法律出版社2006年版，第72頁。

　　〔44〕《民事訴訟法》第217條第2款中的第（4）項。

　　〔45〕《民事訴訟法》第217條第2款中的第（5）款。

　　〔46〕Kailay Engineering Co (HK) Ltd v. France [1999] 2 HKC 765 (Court of Appeal).

　　〔47〕《仲裁條例》第 23條第1款。

　　〔48〕《仲裁條例》第 2AA條第2款 (b) 項。

　　〔49〕九年以後該理論被法國學者Foelix 引入歐洲，關於該理論的歷史演變，可參見Hans van Houtte, 「From A National To A European Public Policy」, in James A. R. Natziger and Symeon C. Symeonides (ed), Law and Justice in A Multistate World, New Brunswick: Transnational Publishers, 2002, pp. 842-843.

　　〔50〕UNCITRAL Working Party Report on Arbitration (dated 21 August 1985), available at http://www.uncitral.org/uncitral/en/commission/working_groups/2Arbitration.html.

　　〔51〕Audley Sheppard, 「Interim ILA Report on Public Policy as a Bar to Enforcement of International Arbitration Awards」, 2 Arbitration International (2003), p. 225.

　　〔52〕其他提及「公共政策」這一概念的内地相關法律包括《民事訴訟法》第260條、《仲裁法》第58條、《合同法》第7條、以及《外資企業法》第4條。

　　〔53〕Benjamin P Fisherburne III and Chuncheng Lian, 「Commercial Arbitration in Hong Kong and China: A Comparative Analysis」, 1 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law (1997), p. 327.

　　〔54〕Xianchu Zhang, 「The Agreement between Mainland and the Hong Kong SAR on Mutual Enforcement of Arbitral Awards: Problems and Prospects」, 3 Hong Kong Law Journal (1999), pp. 476-478.

　　〔55〕李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論建構 — 國際私法的重新定位與功能轉换》，武漢大學出版社1998年版，第268-270頁。

　　〔56〕Henan Garment case (unreported), compiled in Song Hang, 「The Enforcement of Foreign-related Awards in China: Issues in Practice」, 2 China Private International Law and Comparative Law Journal (1999), p. 370. 

　　〔57〕Paklito Investment Ltd. v. Klockner East Asia [1993] 2 HKLR 39.

　　〔58〕China Nanhai Oil Joint Service Corp. Shenzhen Branch v. Gee Tai Holdings Co. Ltd. [1995] 2 HKLR 215.

　　〔59〕Hebei Import and Export Corp. v. Polytek Engineering Co. Ltd. [1999] HKLRD, at 665, 689.

　　〔60〕Prof Peter Wesley-Smith, An Introduction to the Hong Kong Legal System, 3rd ed, Oxford: Oxford University Press, 1998, p. 12.

　　〔61〕關於内地司法制度的詳細討論，及其與香港司法制度的差异，可參見沈宗靈：《内地與香港法律制度的主要差异》，載魏振瀛、王貴國主編：《中國内地與香港地區法律比較研究》，北京大學出版社1998年版，第78-128頁。

　　〔62〕《貿仲仲裁規則》2005年版第37條第1款、38條第1款。

　　〔63〕譚兵：《中國仲裁法研究》，法律出版社1995年版，第318-319頁。

　　〔64〕Gerald Hermann, 「The Growth and Development of International Commercial Arbitration in the Asian Pacific Region」, [2003] International Arbitration Law Review, 169.

　　〔65〕國務院法制辦政府協調司司長盧雲華接受《中國仲裁》雜誌主編高菲女士專訪時的談話，題爲「中國仲裁的特色與發展」，載《法制日報》2005年5月11日，第12版。

　　〔66〕Daniel R. Fung and Wang Shengchang (ed), Arbitration in China: A Practical Guide, Hong Kong: Sweet & Maxwell Asia, 2004, para. 2-03. 

　　〔67〕Wang Wenying, 「Distinctive Features of Arbitration in China: A Historic Perspective」, 23 Journal of International Arbitration (2006), pp. 61-62. 

　　〔68〕Li Hu, 「Enforcement of the International Commercial Arbitration Award in the People’s Republic of China」, 14 Journal of International Arbitration (1999), pp. 4, 18-19, 22-24.

　　〔69〕《仲裁法》第61條。 

　　〔70〕《合同法》第123條，「就合同的理解如存在歧義，應當遵循合同的目的解釋」。

　　〔71〕張憲初：《外國商事仲裁裁决司法審查中「公共政策」理論與實踐的新發展》，載《仲裁與法律》2005年第99輯，第54頁。

　　〔72〕香港律政司在《安排》簽訂後，於1999年7月1日向香港立法會正式提交了對《香港仲裁條例》的修正案，至2000年1月5日在立法會通過。内地在《安排》簽訂後，由最高人民法院於2000年1月24日公佈和實施，刊登於《中國法制報》2000年1月28日，第2版。

　　〔73〕《安排》第2條。

　　〔74〕《安排》第7條。

　　〔75〕Xianchu Zhang, 「The Agreement between Mainland and the Hong Kong SAR on Mutual Enforcement of Arbitral Awards: Problems and Prospects」, 3 Hong Kong Law Journal (1999), p. 478.

　　〔76〕Available on Hong Kong International Arbitration Center Webpage of Statistics, http://hkiac.org/HKIAC/HKIAC_English/main.html (last visited 30 June 2009).

　　〔77〕CIETAC在1998年已對其仲裁規則第26、28條作出修改，明確規定由仲裁庭的自行調查和聘請的專家證人必須通知雙方當事人，並給予當事人就調查報告以詢問、陳述和質证的機會。這些原則在最新版的《貿仲仲裁規則》2005年 版第37條第3款、第38條第3款中繼續强調。

　　〔78〕Hrovoje Sikiric, 「Arbitration and Public Policy: Arbitration Proceedings and Public Policy」, 7 Croatian Arbitration Yearbook (2000), pp. 99-102.

　　（香港大學法律學院助理教授，香港大學法學博士，英國特許仲裁師協會會員。）