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兩岸四地商業標記相關法律問題研究

  大陸商標法1982年制定,歷經1993年和2001年兩次修改,修改後的《商標法》在促進經濟社會發展方面起到了重要作用。爲適應市場經濟不斷發展的需要,進一步加强對商標專用權和地理標誌的保護力度,使商標法達到國際水平,2003年底,大陸國家工商總局正式啓動對《商標法》的第三次修訂工作,確立了「縮短審查週期,完善確權程序,加大保護力度,提供更好服務」的修訂目標。自2004年至2009年5月,國家工商總局商標局先後起草了《商標法草案徵求意見稿》10餘稿,廣泛徵求各界意見,最終形成了目前的《商標法(修訂稿)》,該修訂稿修改的思路、主要内容和特點主要表現爲以下幾方面:

  一、和商標國際保護的發展水平相適應

  隨着科學技術和商標實踐的發展,對《商標法》也提出了更高、更新的要求。在修改商標立法時,要充分考慮到和商標國際保護的發展水平相適應,2001年大陸第二次修改的商標法基本達到了TRIPS協議的最低要求。在商標國際保護條約中,世界知識産權組織(WIPO)在1994年10月的日内瓦外交會議上簽署了《商標法條約》(英文簡稱TLT),旨在制定統一的國際標準,簡化、協調各國有關商標的行政程序,使商標註册體系更加方便當事人,促進締約國間商標權的相互保護。2006年3月,WIPO在新加坡主持召開外交會議,各締約國在充分考慮通信技術迅猛發展的基礎上,對TLT的部分條款進行了修訂並簽署了《商標法新加坡條約》(英文簡稱STLT)。經修訂後的《商標法新加坡條約》主要涉及四個方面:一是擴展了條約的適用範圍,使條約不僅適用於含視覺標誌的商標,還可適用於由嗅覺及聽覺標誌搆成的商標;二是進一步規範了通過電子方式向商標局提交或傳送文件的規則;三是增加了商標申請人、註册持有人或其他利害關係人未遵守期限時的救濟措施;四是增加了商標使用許可的備案規則。依照STLT的相關條款,經10個締約方(包括國家和政府間組織)批準後該條約即可生效。在2008年12月16日澳大利亞作爲第10個國家批準《商標法新加坡條約》之後,該條約於2009年3月16日生效。《商標法新加坡條約》被認爲是爲商標註册程序制定標準的一部新的國際條約,大陸於2007年簽署了《商標法新加坡條約》,爲和該條約銜接,本次《商標法(修訂稿)》修改和增加了相應内容。

  (一) 拓展了註册商標的客體

  和現行立法相比,《商標法(修訂稿)》第八條增加一款,規定商標局可以適時受理聲音、氣味、動態等商標的註册申請。此條規定,一方面考慮到受理此類商標申請還需要審查技術等各方面的準備,另一方面爲保護這些新型商標提供法律依據。對這些新興商標的具體註册辦法由國務院工商行政管理部門另行制定。從國外商標法的發展和保護商標的國際公約的規定來看,對聲音、氣味、單顔色等新型商標進行註册和保護已成爲發展趨勢。

  (二) 簡化了商標註册手續

  爲和《商標法新加坡條約》接軌,《商標法(修訂稿)》在第二章商標註册申請部分新增規定商標局可以適時受理「一標多類」申請;明確規定增加電子申請方式;允許申請人在一定條件下提出撤回申請;對申請材料的真實性提出了要求。在第三章第29條至第30條增加了審查意見書制度,明確允許部分駁回申請書。在該修訂稿第40條及第42條規定了簡化轉讓申請以及商標使用許可手續等。這些規定,參考了各國在簡化商標註册方面的先進經驗和做法,更加方便了中外申請人在大陸申請商標註册。

  (三)對「商標使用」進行擴大解釋

  大陸現行商標法中的「商標使用」僅限於傳統意義上的使用:將商標用於商品、商品包裝或者容器上;服務或者與服務有關的物件上;以及商品交易文書上,或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。〔1 〕《商標法(修訂稿)》第51條擴張了「商標使用」之範疇,將「電子媒體或者其他媒介物中」中的使用也搆成商標使用,並附有「其他方式」作爲兜底條款,以適應技術和經濟不斷發展的需要。近年來,一些國家商標法修改後與時俱進,也增加了相應規定,如臺灣地區《商標法》修改後增加了「平面圖像」、「數位影音」、「電子媒體」或其他媒介物足以使相關消費者認識其爲商標的使用之規定。〔2 〕 如域名之使用就屬於商標在電子媒體上之使用,《商標法(修訂稿)》中的新規定或許對解决當前的商標與域名權利衝突具有一定的積極意義。

  二、完善了商標確權程序

  大陸現行商標法2001年第二次修訂時,爲和TRIPS協議的相關規定銜接,對商標异議案件采用行政兩審、司法兩審的四審終審制,由此造成了异議程序過於復雜,導致案件審理週期過長。本次修訂稿取消了商標异議復審程序,借鑒日本等國家商標法規定,對异議案件實行行政一審,即由商標局裁定改爲商標評審委員會審理,當事人在法定期限内對商標評審委員會做出的异議裁定不向人民法院起訴的,裁定生效〔3 〕。

  針對异議案件逐年大幅上昇的情况,《商標法(修訂稿)》對异議申請人資格進行了限定,規定只有在先權利人和利害關係人可以依據相對理由提出异議,以遏制不當异議行爲。當事人不服商標評審委員會异議裁定的,直接向人民法院提起訴訟,從而减少行政審級,較大幅度地提高商標確權效率。爲規範商標評審委員會行政裁量權的行使,《商標法(修訂稿)》第48條就商標可註册性的專業性事由進行了規範,同時,參照《行政訴訟法》的規定,明確人民法院對商標評審委員會的决定或者裁定的合法性進行審查。《商標法(修訂稿)》的上述規定,縮短了註册商標審批時間,完善了商標確權程序,有利於申請人盡快取得商標權,符合效率原則。

  三、加大了對商標侵權行爲的打擊力度

  大陸商標法對商標侵權行爲的制裁實行行政保護和司法保護的雙軌制。爲適應經濟發展需要,進一步加大對商標侵權行爲的打擊力度,《商標法(修訂稿)》將現行商標法第52條内容進行了擴充,增加了《商標法實施條例》和有關司法解釋中規定的商標侵權行爲的類型,具體條款爲第六十二條: 

  有下列行爲之一的,均屬侵犯註册商標專用權:

  (一)未經商標註册人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其註册商標相同或者近似的商標的;

  (二)銷售侵犯註册商標專用權的商品的;

  (三)僞造、擅自製造他人註册商標標識或者銷售僞造、擅自製造的註册商標標識的;

  (四)未經商標註册人同意,更换其註册商標並將該更换商標的商品又投入市場的; 

  (五)在同一種或者類似商品上,將與他人註册商標相同或者近似的標誌作爲商品名稱或者商品裝潢使用,可能使相關公衆産生混淆的;

  (六)故意爲侵犯他人商標專用權行爲提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿、生産工具、生産技術或者經營場地等便利條件的,或者故意製造或者銷售與他人註册商標近似的商標標識的;

  (七)將與他人註册商標相同或者近似的文字作爲企業名稱中的字號在相同或者類似商品上突出使用,或者以其他方式突出其標識作用的使用,可能使相關公衆産生混淆的;

  (八)將與他人註册商標相同或者近似的文字註册爲域名,并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務,可能使相關公衆産生混淆的。

  (九)給他人的註册商標專用權造成其他損害的。

  上述第五款至第八款爲新增内容。針對當前受到高度關注的網絡商標侵權行爲可否適用商標法的問題,《商標法(修訂稿)》在第51條中延伸了商標使用的概念,商標的使用包括將商標用於電子媒體或者其他媒介物中,由此明確了網絡商標侵權行爲可以適用商標法的規定。 

  《商標法(修訂稿)》還新增了對多次實施商標侵權行爲應當從重處罰的規定;將被侵權人的法定民事賠償額由五十萬提高到一百萬等。同時,《商標法(修訂稿)》加大了工商行政管理部門的查處力度,明確了可以查封或扣押用於實施侵權行爲的財物。爲降低地方工商局在保護商標專用權工作中的執法風險,《商標法(修訂稿)》第66條新增規定了侵權案件中止查處程序,以穩妥處理相關注册商標正處於評審程序或民事訴訟程序等情形下申請保護的案件。

  本次《商標法(修訂稿)》盡管增强了對商標侵權行爲的打擊力度,拓寬了侵權的類型,但其中部分條款仍有待進一步完善。

  例如,上述《商標法(修訂稿)》第62條第一款規定:「未經商標註册人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其註册商標相同或者近似的商標」的,搆成侵權。在實際案件中,如果未造成混淆的使用是否搆成侵權呢?傳統商標法的基本功能是防止消費者對商品來源發生混淆,商標主要起到「認牌購貨」功能,因此「混淆」和「誤認」應當是搆成商標侵權的基本條件。但由於現行商標法未對此未作出明確規定,導致實際執法部門對此意見不一。

  本文建議在《商標法(修訂稿)》中將此款修改爲:未經商標註册人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其註册商標相同或者近似的商標,搆成混淆和誤認的,才發生侵權。這種規定,有利於指導執法部門對商標侵權的認定,提高執法質量,也有利於保護使用人的合法權益。

  再如,上述《商標法(修訂稿)》第62條第四款:「未經商標註册人同意,更换其註册商標並將該更换商標的商品又投入市場的」。本條屬於反向假冒規定,根據國外最新研究成果和司法案例,反向假冒既包括顯性假冒也包括隱性假冒,即將他人商標更换貨或去除的行爲,目前大陸已有相關案例發生。本文建議將此條改爲:未經商標註册人同意,更换或去除其註册商標並將該更换或去除商標的商品又投入市場的。

  四、規範了馳名商標的認定和保護工作

  大陸對馳名商標的保護在2001年第二次修改商標法時得到確認。本次《商標法(修訂稿)》增加了馳名商標的定義:馳名商標是指在中國爲相關公衆廣泛知曉並享有較高聲譽的商標。根據我國已參加的《巴黎公約》規定,馳名商標無論是否註册均應得到成員國法律的保護。

  《商標法(修訂稿)》第13條對馳名商標保護的規定進行了修改,具體條款爲:

  申請或者使用商標與他人在同一種或者類似商品上馳名的未註册商標相同或者近似,容易導致混淆的,不得註册並禁止使用。

  申請或者使用商標與他人在不相同或者不類似商品上馳名的註册商標相同或者近似,容易誤導公衆,致使該馳名商標註册人的利益可能受到損害的,不得註册並禁止使用。

  和現行商標法規定相比較,《商標法(修訂稿)》第13條將原條文中的「復製、摹仿或者翻譯」他人馳名商標改爲與他人馳名商標「相同或者近似」,因爲該表述包含現行條款的「復製、摹仿或者翻譯」,而且便於理解和操作,其他地方没有變動。

  從其表述來看,《商標法(修訂稿)》對馳名商標的特殊保護還是基於防止混淆的理論,並未建立完全的馳名商標反淡化制度,或者説僅僅是部分吸收了「淡化」理論的内容。本文認爲,淡化理論和規則在工業發達國家的商標法和司法判例中已得到廣泛的應用。鑒於反淡化理論的成熟及他國對馳名商標保護的成功經驗,可將反淡化理論吸納到我國商標立法中。結合商標法第三次修改,在《商標法(修訂稿)》第13條第二款中明確對馳名商標反淡化的規定,以凸顯對馳名商標的特殊保護,並以此作爲混淆理論的補充。借鑒《與貿易有關的知識産權協議》第16條第3款對馳名商標所作的規定,以及《德國商標法》第14條第2款第3項、《共同體商標條例》第8條第5款的規定等,對馳名商標特殊保護的具體條款可設計爲三款,分别爲馳名商標定義、禁止混淆和禁止淡化:

  馳名商標是指在中國爲相關公衆廣爲知曉並享有較高聲譽的商標。

  申請或者使用商標與他人在同一種或者類似商品上馳名的未註册商標相同或者近似,容易導致混淆的,不得註册並禁止使用。

  申請和使用的商標與他人在先馳名的註册商標或其主要部分相同或者近似,可能不正當利用或者損害馳名商標顯著性或者聲譽的,不得註册並禁止使用,但有正當理由的除外。

  大陸司法實踐中,知識産權法官已在一些案例的判决書中明確提出了商標的反淡化。比如,黑龍江省哈爾濱市中級人民法院受理的上海科星生物技術有限公司與哈爾濱金星乳業集團公司商標侵權糾紛案中,法院經審理認爲,商標權人依法享有反淡化商標的權利。〔4 〕

  對馳名商標的行政認定工作,大陸工商局始於20世紀90年代初,爲了規範馳名商標的認定工作,先後在1996年和2003年發佈了《馳名商標的認定和保護規定》。本次《商標法(修訂稿)》規定,對於通過提供虚假材料,或以其他不正當手段獲得馳名商標認定的,或者認定商標馳名的因素發生重大變化造成不良社會影響或後果的,該商標不再作爲馳名商標予以保護;同時,明確了地方工商行政管理部門可以依法開展著名商標認定和保護工作。

  五、對註册商標與企業名稱的衝突作了原則規定

  大陸目前司法審判的難題之一是商標和其他商業標記的衝突糾紛,其中較多的是商標和商號(企業名稱)的衝突。商標權與商號權都屬於「識别性標記權」,均是平等主體的民事權利,本可以合法共存,但因兩者的相似性,糾紛愈演愈烈。爲此,大陸最高人民法院2008年2月18日通過了《關於審理註册商標、企業名稱與在先權利衝突的民事糾紛案件若干問題的規定》,就「傍名牌」案件的受理龢民事責任承擔等問題作出規定。雖然就個案而言,受侵害企業可以尋求司法救濟,但畢竟是事後救濟。而就市場整體而言,爲有效减少糾紛,緩解這種現狀的根本出路還在於從制度上作出合理的安排。本次修訂稿將《商標法實施條例》第53條經修改後對此問題作出了原則性規定:商標所有人認爲他人將其註册商標作爲企業名稱登記,可能使相關公衆産生混淆,搆成已登記註册的不適宜的企業名稱,商標所有人可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該登記。企業名稱登記主管機關應當依照企業名稱登記管理相關規定處理。〔5 〕此款規定或許是對《商標法(修訂稿)》第62條第七款的補充,同時,賦予商標所有人主動行使撤銷的權利。

  六、强化了對地理標誌的保護

  大陸通過商標法保護地理標誌始於1993年,2001年第二次修改的《商標法》及其實施條例對地理標誌的保護作出了明確規定。爲提高對地理標誌註册和管理的權威性,《商標法(修訂稿)》將《商標法實施條例》第六條關於地理標誌的規定進行修改,並上昇到法律中,進一步明確規定「地理標誌需要取得專用權的,應當作爲集體商標或者證明商標申請註册」(第16條)。但對地理標誌的具體註册和管理辦法,本次修訂稿未作具體規定。

  目前,很多國家均把地理標誌納入商標法的框架下,通過申請集體商標和證明商標給予保護。本文認爲,鑒於地理標誌本身的特殊性,借鑒其它國家立法,在《商標法(修訂稿)》中應單章對地理標誌加以規定,進一步明確地理標誌註册的一般原則、地理標誌的申請主體、地理標誌的使用及其管理、地理標誌保護及註册撤銷等。爲便於申請人註册,應明確規定地理標識作爲集體商標和證明商標註册應提交的申請文件的具體内容以及申請人應當提交的批文。

  除上述内容之外,《商標法(修訂稿)》結合《國家知識産權戰略綱要》的實施,對總則第一條進行修改,將「實施商標知識産權戰略」,「建設創新型國家」作爲商標法的立法宗旨之一,進一步明確了商標在促進社會主義市場經濟發展、建設創新型國家中的重要作用。〔6 〕同時,加强了商標的管理工作,明確了地方工商行政管理部門的職能;强化了對商標使用許可行爲的管理力度。針對現行商標法中要求商標使用許可合同應當備案但没有規定備案的效力和不備案的罰則等問題,《商標法(修訂稿)》第42條規定,許可他人使用其註册商標的,許可人應當報商標局備案。經備案的,可以對抗第三人。如果違反本法第四十二條規定的,由地方工商行政管理部門責令改正,並可處以罰款。《商標法(修訂稿)》還新增了對商標代理行爲的監督管理。大陸商標代理工作曾一度放開,但代理隊伍和機構良莠不齊,其服務水準和職業道德水平的高低直接關係到委托人的切身利益,也影響到商標註册和評審機構的工作質量和效率。爲保障委托人合法權益,《商標法(修訂稿)》對商標代理問題進行了原則規定,要求「商標代理組織應當遵守法律、行政法規,按照被代理人的委托辦理商標註册申請或者其他商標事宜,不得損害被代理人的利益。」 並要求「各級工商行政管理部門應當加强商標代理行爲監督管理。」

  七、《商標法(修訂稿)》有待進一步完善的條款

  《商標法(修訂稿)》保留原法律條文26條,修改39條,直接由條例上昇爲單獨條款規定的9條,新增條款5條,共79條。經多次論证修改,《商標法(修訂稿)》基本達到了當時設定的修法目標,但在一些具體條款的設計上還有待於進一步完善。試舉兩例:

  (一)「在先權利」的具體内容是否應細化

  大陸《商標法》2001年修改後,其中的第9條、第31條均規定了申請註册商標不得損害他人現有的在先權利。本次《商標法(修訂稿)》第9條和第33條均作了原樣保留。何謂在先權?商標在先權的範圍包含哪些權利?確定損害在先權利的標準是什麽?這些内容在《商標法(修訂稿)》中並没有作出明確規定。

  在先權利是指在商標註册申請日前已經依法産生的民事權利,一般認爲應以權利取得的時間先後爲判斷標準。從國際社會看,許多國家的商標法都對商標在先權制度作了規定,我們以法國和德國爲例來研究其對在先權内容和範圍的規定。

  法國《知識産權法典》第711—4條規定,侵犯在先權利的標記不得作爲商標,尤其是侵犯:①  在先註册商標或保護工業産權巴黎公約第六條之二所稱的馳名商標;② 公司名稱或字號,如果在公衆意識中有混淆的危險;③全國範圍内知名的廠商名稱或標牌,如果在公衆意識中有混淆的危險; ④受保護的原産地名稱; ⑤著作權; ⑥受保護的工業品外觀設計權; ⑦第三人的人身權,尤其是其姓氏、筆名或肖像權; ⑧地方行政單位的名稱、形象或聲譽」。德國《商標和其他標誌保護法》第13條規定的「其他在先權利」包括: ①名稱權;②肖像權;③著作權;④植物品種名稱;⑤地理來源標誌;⑥其他工業産權。

  我國學者鄭成思教授在其草擬的《中國民法典知識産權篇》框架中,在第四章商標權中的第七條規定,「申請註册的商標不得與他人在先取得的合法權利相衝突,尤其不得侵犯: ①他人的在先註册商標或受保護的馳名商標; ②他人的企業名稱,如果在公衆中有混淆的可能; ③他人的商號,如果在公衆中有混淆的可能; ④他人的著作權;  ⑤他人的外觀設計專利權; ⑥ 他人的人身權,尤其是姓名權或肖像權。違反前款規定的,不得註册,除非已經取得在先權利人的授權.已經註册的商標,在先權利人可以在該商標註册之日起五年内請求宣佈其無效。」〔7 〕

  從司法解釋來看,大陸最高人民法院2001年6月19日通過的《關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中也有關於在先權的規定。其中第15條-16條規定:「人民法院受理的侵犯專利權糾紛案件,涉及權利衝突的,應當保護在先依法享有權利的當事人的合法權益」。「專利法第二十三條所稱的在先取得的合法權利包括:商標權、著作權、企業名稱權、肖像權、知名商品特有包裝或者裝潢使用權等」。

  本文認爲,商標法中關於在先權的内容和範圍,可以參考和借鑒上述規定和司法解釋,具體包括:在先註册的商標、馳名商標、地理標誌、著作權、外觀設計權、企業名稱權、姓名權、肖像權、知名商品特有包裝或者裝潢使用權等。明確規定在先權利,有利於申請商標註册人事先瞭解並尊重他人的權利,避免日後引起的權利糾紛。

  關於如何確定損害在先權利的標準,可以借鑒法國《知識産權法典》第L111-4條第2款和3款規定以及鄭成思教授的觀點,以混淆作爲確定損害在先權利的標準,即凡是引起或可能引起公衆混淆的情况就搆成了對在先權利的侵犯。但這一規定只是針對企業名稱和商號。其他在先權可否使用,有待進一步研究。

  (二)商標合理使用條款的設立有無必要

  商標合理使用是一種重要的侵權抗辯事由,相關國際公約和國外立法均對此作了規定。大陸2001年《商標法》修改前未規定商標權的合理使用問題,國家工商行政管理局根據多年的實踐經驗,於1999年12月29日發佈了《關於商標行政執法中若干問題的意見》,其中第9條就規定了商標合理使用的内容,明確指出下列行爲不屬於商標侵權:(1)善意地使用自己的名稱或者地址;(2)善意地説明商品或者服務的特徵或者屬性,尤其是説明商品或者服務的質量、用途、地理來源、種類、價值及提供日期。

  考慮到第二次修改後的商標法允許商品的通用名稱和叙述性詞語,經過使用獲得顯著特徵可以作爲商標註册的規定〔8 〕,《商標法實施條例》第49條專門規定:「註册商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號,或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點,或者含有地名,註册商標專用權人無權禁止他人正當使用」。

  《商標法(修訂稿)》將《商標法實施條例》第49條上昇並新增第二款:註册商標中含有的商品自身的性質産生的形狀、爲獲得技術效果而需要的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀,註册商標專用權人無權禁止他人正當使用。

  針對《商標法(修訂稿)》現在的規定本文建議有兩種方案:

  一是修改《商標法(修訂稿)》第64條的表述「正當使用」爲「合理使用」(fair use),采用國際社會約定俗成的詞語;

  二是借鑒相關國家的立法規定,將《商標法(修訂稿)》第64條的内容修改爲以下三條,增加「在先商標繼續使用」和「商標權窮盡」的規定,具體條款爲:

  第一條 對姓名和描述性標注的使用

  商標和商業標識所有人無權要求禁止第三人在商業流通中:

  使用其姓名或地址;

  使用與商標或商業標識相同或相似的標識作爲商品或服務的特徵或性質的標注,特别是對其種類、品質、用途、價值、地理標識、生産時間或提供方式的標注;

  使用該商標或商業標識作爲對商品用途或服務用途的提示,特别是用來標明商品零部件或配件用途的提示;

  爲發揮商品或包裝的功能所必要的立體形狀。

  第二條 在先商標繼續使用權

  在註册商標的申請日之前,已在該商標註册核定使用的商品或服務,或者類似商品或服務上善意連續地使用與註册商標相同或者近似的商標的,該商標使用人有權繼續在原商品或者服務上使用該商標。但是,註册商標所有人可以要求商標使用人附加適當區别標識。

  第三條 商標權的窮盡

  商標或商業標識的權利人應無權禁止該標識在下列商品上的使用:即此種商品係在此商標或商業標識之下所有人同意在國内投入流通;

  如果商標或商業標識的所有權人有正當的理由,特别是在商品投入市場之後,該商品的狀况發生了改變或惡化時,反對將該商標或商業標識使用於商品的繼續銷售,則本條第1款不適用。

  大陸商標法第三次修訂自2003年啓動已走過近6年曆程,相信經過衆多專家、學者等多次論证、修改和討論,其内容會愈加完善,並達到預期目標,和商標的國際保護水平相適應,更好地促進市場經濟的健康發展,保護商標權人的合法利益。

  註   釋:

  〔1〕《中華人民共和國商標法實施條例》第3條

  〔2〕《臺灣商標法》第6條

  〔3〕《徵求意見稿》第45條

  〔4〕黑龍江省哈爾濱市中級人民法院民事判决書(2005)哈民五初字第1號。

  〔5〕《徵求意見稿》第63條。

  〔6〕《徵求意見稿》第1條。

  〔7〕鄭成思:《知識産權論》,法律出版社2003年版,第93頁。

  〔8〕我國《商標法》第11條。

  (華東政法大學知識産權學院教授,法學博士,商標與産業經濟研究所所長。)
 
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