中國内地與香港地區刑法中都有緩刑制度的規定，但由於各自的刑法文化傳承和各自區域的實際情况不同，使兩者的緩刑也呈現出不同的表現。通過對中國内地與香港地區緩刑制度的比較研究，總結内地緩刑制度的特點、不足與對香港地區緩刑制度的應有借鑒，對豐富和完善中國内地的緩刑制度，具有重要而深遠的意義。

　　一、香港刑法中緩刑制度的由來及現狀

　　（一）香港刑法中緩刑制度的由來

　　緩刑（probation）一詞來源於拉丁文「probatio」，指的是經同意而對犯罪人進行的一種考驗。緩刑制度有着悠久的歷史，它的淵源通常認爲應追溯到中世紀英國習慣法上的「恩賜牧師」和「具結保釋」。英國是世界上最早實行緩刑的國家。從早期的摩西律法（Mosaic law）所記載的庇護權，到中世紀取而代之的「牧師善行」等司法慣例，均爲受到追訴的個人爲求得法院寬恕，减輕殘忍處罰的方法。在中世紀普通法的司法實踐中，法院就以犯罪人答應保持善行和保持安静爲條件，允許法官以具結處分的形式釋放犯罪人。

　　香港法律屬於普通法係，没有統一的成文刑法典。香港的緩刑制度繼承了英美法緩刑制度的司法慣例及其歷史發展。在香港，緩刑是法院對犯罪人裁量决定刑罰過程中所適用的一種刑罰類型，由英國早期的暫緩宣告（suspended sentence）制度而來，爲傳統司法程序中减輕處罰的方法。受英國普通法係暫緩宣告和暫緩執行的司法慣例的影響，香港刑法中緩刑制度也包含了暫緩監禁和緩刑監督兩種類型。

　　（二）香港刑法中緩刑制度的現狀

　　緩刑就其法律性質而言，是對犯罪人員在審判後所作的一次分流，即有組織地將符合一定條件的罪犯從刑事訴訟程序的監禁刑中分流出來，選擇其他非監禁刑的處理方式。緩刑的適用對象一般是青少年犯罪和輕罪等社會危害性較小的犯罪。在香港，對緩刑犯的執行主要由懲教署和社會福利署完成。懲教署是統一管理監獄、懲教所、勞役中心、戒毒所、精神治療中心的監禁刑的執行機構，同時也負責一部分非監禁刑的執行。懲教署下設的更生事務組主要幫助緩刑犯的改造，使其重新融入社會。更生事務組又分設若干小組，如青少年罪犯評估專案小組，由懲教署及社會福利署的專業人員所組成，專責就年齡介於十四至不足二十五歲的男性罪犯及十四至不足二十一歲的女性罪犯的個案，向裁判官/法官提供關於判刑的綜合專業意見，以協助對定罪的青少年罪犯做出判决。判前評估專案小組，代表懲教署署長就法庭轉介的案件做出研究，並提交是否合適羈押的報告。香港最近開始由社工協助推動「複合司法」，强調給犯罪人和受害人調和的機制，雙方及其他支持者在協調者的協助下，找出一個最適當的方法解决問題，使青少年罪犯在被尊重的環境下，明白其行爲不被社會接納的原因和對受害人的傷害，讓犯人有機會向受害者做出補償。〔1 〕此外，香港還成立綜合青少年服務中心，並呈現迅猛發展的趨勢，對青少年緩刑犯罪的幫助、改造起到了重要作用。

　　表一：香港成立綜合青少年服務中心的進度〔2 〕

　　香港社會福利署主要通過社區矯正項目的執行，協助緩刑犯改過自新。該署中的「違法者服務」，采納社會工作方法，透過社區爲本的康復服務及住院服務，協助違法者重返社會，成爲守法公民。借着督導、輔導，並配合學業、職業、社交生活技能訓練，使違法者改過自新，積極面對生活挑戰。「違法者服務」下設「感化服務」、「社會服務令計劃」、「青少年罪犯評估小組」、「社區支援服務計劃」、「監管釋囚計劃」等項目。其中，感化服務在緩刑執行中起到重要的作用。感化服務包括：就是否接受感化令或社會服務令向法庭作出建議；遵照法庭的指示，向受感化者提供治療及康復服務；提高受感化者適應生活的技巧，以免他們再度犯罪；在康復過程中，加强家庭對受感化者的支持；善用社會資源以滿足違法者及其家屬的需要等。「社會服務令計劃」是根據一項香港法例第378章《社會服務令條例》的社區層面的判刑。服務者在感化主任督導下需於12個月内完成不超過240小時的無薪社會服務，感化主任爲社會服務者提供監督和指導。社區服務在香港緩刑的執行中越來越成爲法官和裁判官的一種選擇。

　　同時，香港政府很早就意識到，罪犯康復是一項復雜的工作，光靠政府和司法機關很難完成這個艱巨的任務。香港緩刑的執行走出了一條行刑社會化的路子。其中，「善導會」的民間團體的幫教工作便是一個成功的例子。其家庭輔導服務通過造訪受害人家庭，消除犯人與家人之間的隔膜；通過社區教育，鼓勵已康復的犯人前往社區以身説法，開展教育活動。本着注重緩刑犯的個人尊嚴，協助緩刑官監督犯罪人，遵守法律法規，幫助他們重返社會。總體而言，香港社區工作十分發達，年齡層次豐富，資格要求規範，分佈於政府和非政府機構中，運行比較成熟和規範。見下表二:

　　表二：香港社區工作人員相關統計數據〔3 〕

　　（2005年至2006年1月1日）

　　註册社工人數：12,354

　　一：香港社區工作人員年齡分佈：

　　香港的緩刑制度體現出了充分利用社會資源，整合政府和非政府的優勢的特點，廣泛進行社會參與、社區矯正，本着「以人爲本」、「以社區爲本」的罪犯康復理念，深入民間和社區，共同實現對緩刑犯的監督改造。香港的行刑社會化的理念和實踐已經贏得了世界性的聲譽。

　　二、内地與香港緩刑制度的比較差异分析

　　中國内地和香港刑事法律都有緩刑制度，都是作爲一種替代監禁的刑罰制度而設置的。中國内地與香港緩刑制度有相似之處，兩地對緩刑適用的條件都是處罰較輕的犯罪；都規定了相應的緩刑考驗期；考驗期滿，原判刑罰就不再執行。緩刑制度均體現了兩地行刑社會化思想和刑法的緊縮原則，一定限度地實現了對犯罪人自由的保障。

　　在共同價值旨趣的前提下，中國内地與香港緩刑制度與本地的歷史文化、司法慣例等影響，但在緩刑制度的許多方面還存在着較大差异。

　　（一） 立法模式之比較

　　1． 内地與香港現行緩刑立法模式

　　緩刑制度從其創立至今，在世界範圍内主要有三種立法模式。

　　第一種立法模式是緩宣告緩刑（廣義緩刑，宣告猶豫主義）。這種緩刑制度創始自英國，並一直爲英國和美國所采用，故又被稱爲英美主義。從實際存在的緩宣告緩刑制度來看，這種緩刑制度有兩種類型：ⅰ暫緩作出有罪認定的緩宣告緩刑；ⅱ認定有罪而暫緩宣告刑罰的緩宣告緩刑。

　　第二種立法模式是緩執行緩刑（執行猶豫主義）。「緩執行主義乃當被告刑事責任可能確認時，雖爲罪刑之宣告，但於一定期間内緩其刑之執行，以促其自新，如果在該一定期間内，並無特定不良事件之發生，即不再執行該項已宣告之刑罰」。〔4 〕根據刑罰執行的後果，又可分爲兩種類型：ⅰ使原刑罰宣告失效的緩執行制度，又稱附條件宣告主義；ⅱ保留犯罪紀録的緩執行主義，又稱爲附條件赦免主義。

　　第三種立法模式是綜合緩刑制，即一國刑法同時規定刑罰暫緩宣告和刑罰暫緩執行兩種方式，將前者適用於罪刑較輕的人，後者適用於罪刑較重的人。

　　中國内地刑法第72至77條和第449條分别規定了一般緩刑和戰時緩刑。一般緩刑是指對於被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據悔罪情節和犯罪表現，適用緩刑，而確不會有社會危害的制度。這是附條件赦免，保留犯罪紀録的立法模式。對犯罪分子的罪名予以確認，但附條件赦免其刑罰。中國内地刑法采用了第二種立法模式，即刑罰暫緩執行制。在中國内地，由於戰時緩刑僅適用於犯罪的現役軍人，故提到緩刑往往是指前一種一般緩刑而言的（本文所説的緩刑僅限於一般緩刑，戰時緩刑不再涉及）。

　　香港的緩刑制度也有兩種類型，爲暫緩監禁和緩刑監督。暫緩監禁，是指對判處一定期限監禁刑刑罰的罪犯，同時宣告暫緩執行，給予一定考驗期的制度，屬於緩執行緩刑的一類。香港《刑事訴訟條例》第109B條第（1）款規定，「如果犯罪被判監禁不滿2年，且不是爲本條例附表3所列的犯罪，可判處12個月至36個月的暫緩監禁，從做出該命令之日起執行。」被宣告暫緩監禁的人，在考驗期内必須接受監督官的監督，並與其保持聯繫，報告有關情况。犯罪人如果在考驗期内没有再犯可能被判處監禁刑的罪刑，原判刑罰就不再執行；如果在考驗期内再犯可能被判處監禁刑的罪刑，則既要對新罪判刑，又要執行原罪之監禁刑。對前後兩罪，由法院决定具體執行的刑罰。

　　緩刑的第二種類型是緩刑監督，在香港又稱爲感化。是對認定有罪的人不判處監禁，而只判處一個監督考驗期的刑罰。緩刑監督主要規定在《罪犯感化條例》中，緩刑監督的期限爲12個月以上，36個月以下。如果罪犯已滿14周歲，判處緩刑監督要經過他的同意。對被判緩刑監督者，在監督考察期内需接受緩刑官的監督和指導。如果違反緩刑監督的條件，法庭可以撤銷緩刑監督令，也可以維持該命令，並對罪犯罰款或予以警告。〔5 〕 這種緩刑監督制度是對認定有罪的人不判處監禁，只判處監督考驗期，屬於緩宣告緩刑中的認定有罪而暫緩宣告刑罰的一類。所以，香港緩刑的兩種類型——暫緩監禁和緩刑監督，分别對應執行猶豫主義和宣告猶豫主義，屬於第三種類型，即綜合緩刑制的立法模式。

　　2． 内地與香港緩刑制度立法模式差异之評析

　　中國内地刑法規定的一般緩刑采取的是附條件赦免主義，對犯罪人的犯罪記録仍然予以保留，這是由報應論之刑法的正義價值的體現。附條件赦免的緩刑制度保留了犯罪紀録，是基於犯罪人在自由意志支配下選擇實施了犯罪行爲，刑法對其一種否定評價，讓行爲人承擔相應責任，這符合刑法報應刑的公正、公平、正義的要求。同時，法庭對犯罪人宣告暫緩刑罰執行，給予一定考驗期，給他們改過自新的機會，體現了對犯罪人的寬容。緩刑考驗期的設定爲了避免短期自由刑的弊端，在社會化過程中中完成矯正。而且，暫緩執行監禁更是自由價值的體現，通過刑法的謙抑性給予犯罪人自由，是對人性的尊重的結果。

　　香港緩刑制度中的緩刑監督承襲了英美法的緩宣告緩刑的立法模式（宣告猶豫主義），是對犯罪人的一種極度同情。法律雖確認其有罪，但不作判决，只判處監督考驗期，對於改造犯人具有積極意義。犯罪人經受住了緩刑考驗，就不會受有罪的宣告和刑罰的宣告，最大限度體現了刑法的寬容。 香港的這種感化制度受英國早期緩刑中「保釋」的影響，與英國當代緩刑制度及司法判例、習慣等法律淵源、傳統等有着密不可分的聯繫。英美法係緩刑制度比較重視對緩刑犯的社會制約措施。主張通過社會制約力量促使犯罪人改惡從善。英美法係國家采用立法定性、司法定量的犯罪概念，犯罪入口較大，緩刑對於一些輕微犯罪完全可以達到教育和改造的目的。香港緩刑監督針對輕微犯罪采取感化的方法代表了重視社會力量和行刑社會化、輕刑化的發展趨勢。

　　（二） 緩刑條件之比較

　　1． 内地與香港的緩刑條件

　　緩刑適用的條件包括形式條件和實質條件，其中形式條件又包括罪種條件、刑種條件、刑期條件。中國内地緩刑制度規定地較爲籠統，没有對不同的緩刑犯做出具體的規定，未授予法官對緩刑判决時根據緩刑犯遵守的條件和不同狀况，實行自由裁量權。

　　香港暫緩監禁的刑罰制度規定在《刑事訴訟程序條例》第109B條第（1）款中。被判處緩刑的條件是：被判監禁不滿2年，且不屬該條例附表所列的犯罪，可判處12個月至36個月的暫緩監禁，從做出該命令之日起執行。《刑事訴訟程序條例》附表三列舉了不能適用緩刑的幾種犯罪：

　　（1）誤殺罪、强姦罪、聚衆鬥毆罪；

　　（2）《危險藥物條例》第10、11、12、13、14、19、20、21、22、23、28、29、30、36或42條規定的犯罪；

　　（3）《侵害人身罪條例》第122條規定的任何犯罪或未遂犯罪；

　　（4）《火器及彈藥條例》第3編規定的任何犯罪；

　　（5）《盗竊罪條例》第10、12條規定的犯罪；

　　（6）《公安條例》第33條規定的犯罪；

　　（7）《武器條例》第4、10條規定的犯罪。

　　緩刑監督的適用條件包括：

　　（１） 罪行比較輕微，不需要對犯罪人實施嚴厲的刑罰；

　　（２） 讓犯罪人自由比剥奪其自由更有利；

　　（３） 根據案情，對犯罪人仍需繼續進行監督；

　　（４） 犯罪人在被宣告緩刑，獲得自由後，必須遵守對其進行的監督的規定。

　　2． 内地與香港緩刑條件差异之評析

　　比較中國内地與香港緩刑的條件，在形式條件中可以看出，内地刑法没有對罪種條件作明確規定。刑種條件是規定了有期徒刑３年以下或拘役。香港緩刑制度則明確規定了排除緩刑適用的幾種犯罪。這些罪多數是嚴重危及人身安全和公共安全的罪名，如《危險藥物條例》、《武器條例》、《火器及彈藥條例》等條例中的罪名。緩刑的刑種和刑期條件是不滿兩年監禁。在排除性的形式條件上，中國内地刑法規定地比較籠統，只在74條中規定，對於累犯，不適用緩刑。而對於一些危及國家安全、公共安全和侵害公民人身、民主權利的犯罪，並没有作出排除適用緩刑性的規定。另外，香港緩刑制度中，盗竊罪有部分行爲被排除在緩刑適用的範圍之外。而中國内地緩刑適用中，盗竊罪却佔據相當大的比例。

　　在緩刑的實質條件中，中國内地刑法列舉了四項應遵守的條件和悔罪情節、社會危害性等因素。這些條件比較規定地非常簡單，可操作性較差。以犯罪情節和悔罪表現來衡量社會危害性大小，科學性不够。這是因爲「社會危害性」過於抽象，法官適用緩刑時較難把握。香港緩刑制度的實質條件中，《罪犯感化條例》規定，被宣告緩刑監督之人要隨時與緩刑官保持聯繫，接受緩刑官監督、指示、詢問。使得罪犯與緩刑官保持一種長期的聯繫，能較爲充分、細緻地深入犯罪人的生活，更具有操作性。緩刑監督並不是緩刑官等待罪犯的報告，而是變消極被動爲積極主動，以體現緩刑執行中的實際效果。

　　（三）緩刑的監督考察之比較

　　１. 緩刑監督考察機關

　　在中國内地，緩刑的監督考察機構主要爲公安機關，犯罪分子所在單位或基層組織起配合作用。公安機關是我國的偵查機關，同時承擔了大量的治安管理工作。當前中國社會處於急劇轉型時期，人口流動量大，犯罪形勢十分嚴峻。公安機關因人力所限，工作已經足够繁重，没有太多的精力承擔緩刑考察監督機關的重任。而緩刑考察監督是一項刑罰個别化的方式，需要針對性的社會感化。只有經過專業化的社會感化，才能使犯罪人順利回歸社會，流於形式的監督考察無法真正達到改造罪犯的目的。對於中國内地緩刑考察的配合機關，即犯罪人所在單位或基層組織，也實際上很難真正做到配合工作。刑法第75條規定的「按考察機關的規定報告自己的活動情况」、「遵守考察機關關於會客的規定」、「離開所居住的市、縣或遷居，應報考察機關的批準」，這裏的報告和批準對象一般都是公安機關，犯罪人所在單位實際上無法配合。因此，中國内地緩刑的監督考察機關没有較强的針對性、專業性，缺乏實際操作的成效。這些問題正日益引起重視。

　　香港設置了專門負責緩刑考察的機構和人員。懲教署和社會福利社主要負責對緩刑犯的監督考察，特别是香港社會福利署，通過社區矯正來完成對緩刑犯的監督考察。其中有感化服務、住院訓練和社區服務令等項目。感化主任屬於香港政府聘請的曾受專門訓練的社會工作人員，由特區首長委任，並在政府公報上公佈。感化主任有義務向法庭提供有關罪犯的調查報告。目前香港已經有10餘所感化辦事處，近百名感化主任。社會福利署自1976年開始推行感化事務義務工作計劃。據該計劃，該署每年招募一批有社會服務精神的市民爲義工，提供意見和幫助，協助感化主任的工作。除了政府性質的緩刑監督考察機構外，香港還廣泛調動了民間組織和社會幫教力量。香港善導會便是其中一個成功的例子。善導會通過家庭輔導服務、出獄人輔導、社區服務等方式，協助罪犯康復、回歸社會。這種政府加民間，專業化和社會化相結合的緩刑考察監督模式更加關注社會資源的挖掘，尊重犯罪人的人格和意願，使考察工作更富人性化，取得顯著成效。

　　2． 緩刑監督考察内容

　　中國内地刑法第75條對緩刑考察内容采取了列舉的模式，規定了4項被宣告緩刑的犯罪分子應遵守的内容：

　　（１） 遵守法律、行政法規，服從監督；

　　（２） 按照考察機關的規定報告自己的活動情况；

　　（３） 遵守考察機關關於會客的規定；

　　（４） 離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經考察機關的批準。

　　其實在這4項規定中，第一項是每一個公民都應做到的，對於緩刑犯而言，没有特殊意義。第2項到第4項要求緩刑犯遵守「報告」的義務，這種義務是消極和被動的，反映出考察機關的管束職能。考察機關並没有真正重視緩刑對象的生活狀况、思想改造、心理健康等内容，這與設置教育改造犯罪人，使其重返社會的最終目的有很大的差距。

　　香港緩刑的監督考察内容則比較豐富。社會福利署在社區矯正方面提供感化服務、住院訓練、社區服務令等項目。感化服務適用於任何年齡的犯罪，法庭對有輕微罪行的行爲人判處感化令，接受感化者在感化主任輔導和監督下，可以繼續留在社會中正常生活，但必須保持良好的行爲。如有違反感化令的有關規定時，便須出庭受審，法庭可能采取感化令並根據原罪判處刑罰。感化服務項目自1933年設立以來，經過數十年的發展，已成爲香港地區完善而獨具特色的社區矯正項目。

　　住院訓練主要針對的是未成年違法者，以及被判處感化令而又需要管束一段時間的青少年。法官可根據感化主任之報告，判其入住感化院。目前香港有馬頭圍女童院、培志男童院、海棠路兒童院、粉嶺女童院和沙田男童院等院舍，訓練項目分學校訓練和社會訓練。院方會爲院童提供學術和職業先修訓練，包括語言、社會教育、電腦、金工、美容等；社會訓練包括：個案工作員院童提供個别的輔導服務，幫助其改善家庭及人際關係、學習控制自己的情緒及改善行爲；與家長及感化主任緊密聯繫，協助院童訂定確實離院計劃；舉辦社區服務計劃，以培養院童的責任感，同時亦使社會人士對他們有更深入的認識。

　　社區服務令是又一種對緩刑考察的方式，是一項根據香港法例第378章《社會服務令條例》的社區層面的判刑。法庭可向14歲以下可判監禁罪行的人判處社會服務令，服務者在感化主任的督導下，須於12個月内完成不超過240個小時的無薪社會服務活動。法庭在判處社會服務令之前，會參考感化主任的報告及能否爲罪犯安排合適的工作。被判社會服務令者必須接受感化主任的監督和輔導。如其在服務令期間有不負責任的行爲，便會被帶回法庭，重新判處其他刑罰。〔6 〕

　　這種豐富的社會矯正模式不僅限於犯罪人的犯罪情節和悔罪表現，而是從各方面對犯罪人的性格、生平、行爲動機、行爲後的改造態度、人身危險性等作了深入的瞭解，考察内容更綜合反映了緩刑適用的準確性和執行工作的針對性和靈活性。香港的各種民間組織和社會團體通過對未成年人培訓文化課程和生活技能，爲他們回歸社會，尋找工作崗位打下了堅實的基礎。

　　3． 緩刑考察期限

　　緩刑考察期限是對服刑人員自由的一種約束和管制，考察期限的長短反映了法律對犯罪人犯罪行爲的不利評價，同時也是衡量犯罪人改造成果的一杆標尺。

　　中國内地刑法第73條規定，拘役的緩刑考察期限爲原判刑期以上一年以下，但是不能少於2個月。有期徒刑的緩刑考驗期爲原判刑期以上5年以下，但是不能少於一年，緩刑考驗期，從判决確定之日起計算。中國内地刑法規定了最短和最長的考驗期，最短爲2個月，最長爲5年，而没有相關緩刑考察期延長或縮短的規定。

　　香港的緩刑考察期限爲12個月以上，36個月以下。被判處緩刑的人在考察期内如果又犯罪或者違反緩刑令規定的條件，法庭可以裁定：恢復執行原判刑罰；提高或降低原判刑罰；延長緩刑期限，最高可達3年，從改變緩刑之日起計算，也可以不頒佈任何命令。〔7 〕

　　比較内地與香港緩刑的考驗期間，内地緩刑考驗期間最短爲2個月，明顯短於世界許多國家的緩刑考驗期間。〔8 〕緩刑考驗期間的長短應與其人身危險性相適應。犯罪人的人身危險性較大，就越不能輕易放棄對其的觀察、監督和改造。犯罪學實证研究表明：不同的季節，犯罪人可能實施的犯罪類型不同，夏季對女性侵害的犯罪較多，冬季則對實施侵犯財産利益的犯罪較多。2個月時間連一個季節都不到，考察其過短，不能反映緩刑犯的改造情况。同時，在對緩刑考察期間的縮短、延長制度上，仍是一個空白。

　　香港緩刑考察期規定最短爲12個月，通過緩刑官12個月對緩刑犯的觀察、瞭解、監督，在緩刑犯經歷一年的4個季節後，外部客觀情况相對穩定的情况下，結合其主觀改造狀况，緩刑官可以予以一定程度的自由裁量。當緩刑犯不滿足考驗要求時，可以延長緩刑考驗期。法官在判處緩刑時根據犯罪情節和悔罪表現而判處刑罰的很多因素都是已然的，犯罪人再社會化需要的考察期仍然是法官的一個主觀預測，不可避免要受一定限制。而緩刑官是真正與緩刑犯深入接觸的主體，對緩刑犯的監督改造有着更爲深入的體會和感受。香港賦予緩刑官延長緩刑考驗期的做法可以防止仍然具有人身危險性的犯罪人過早進入社會，給社會秩序造成新的破壞。

　　（四）緩刑的撤銷及其法律後果

　　中國内地刑法第77條規定了緩刑撤銷的情形。即在考驗期内犯新罪或者發現判决宣告以前還有其他犯罪没有判决的，應當撤銷緩刑，對新罪和新發現的罪作出判决，把前罪和後罪所作的判决，按數罪並罰的規定執行刑罰。在考驗期内，違反法律、行政法規或國務院公安部門有關緩刑的監督管理規定，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。這三種情形是法定的撤銷緩刑的情形。

　　香港緩刑制度中對撤銷的情形規定了發現新罪和違反緩刑監督條件的情形。暫緩監禁的緩刑制度中，考察期内再犯可能被判處監禁的罪行，對新罪依法判刑。同時，執行原判的監禁刑，前後兩罪所判的監禁，由法院决定刑罰的具體執行方式。第二種撤銷緩刑的情形是違反緩刑監督條件。香港法律賦予法官一定自由裁量權，法庭可以撤銷緩刑，也可以維持緩刑，或采用其他罰款或警告方式。這是對輕微違反監督管理規定的犯罪人的一種激勵與包容。法律給他們除撤銷緩刑之外的其他途經，以改過自新，激勵他們棄惡從善，回歸社會。

　　三、内地對香港緩刑制度的應有借鑒

　　（一）内地緩刑制度不足之現狀

　　緩刑作爲一種代替監禁性的刑罰制度，是在維持原判决刑罰效力的影響下給犯罪人改過自新的機會，有利於調動犯罪人改造的積極性，防止他們重新犯罪，起到特殊預防的作用。但是，仔細研究中國内地刑法緩刑制度，仍會發現存在一些問題。

　　1． 中國内地緩刑立法不完善

　　中國内地緩刑制度規定在刑法第72-77條中，在緩刑適用條件及緩刑的監督考察上，規定得過於原則和簡單，没有具體細化緩刑的形式和實質條件，也缺乏相應緩刑執行的程序性的規定。對於緩刑的撤銷及其法律後果，法官没有自由裁量的餘地，立法規定缺乏靈活性。這些緩刑制度立法上的規定需要加以完善。

　　2． 中國内地緩刑適用率較低

　　就目前來説，無論是在立法上，還是在司法實踐中，中國内地采用的仍然是以監禁刑爲主體的刑罰制度，就整體而言，緩刑的適用率比較低。我國監獄在押人數從1979年的62萬增至現在的近160餘萬。目前仍呈現繼續增長的態勢。在社會中，有相當一部份人對緩刑存在錯誤的認識，認爲没有被采取監禁刑的刑罰處罰就似乎没有受到應有的刑罰。這種觀念根深蒂固，一定程度上阻礙了緩刑的適用率。而且在司法實踐中，緩刑的適用率有時又經常受犯罪情勢的影響，所以中國内地的緩刑適用一直處於不穩定狀態。

　　3． 行刑社會化程度低

　　中國内地刑法設置的非監禁刑不够豐富。緩刑只能由公安機關監督考察，基層組織配合作用範圍和力度都很小，實際上也很難取得實效。國外和香港地區的廣泛采用的社區服務、中途之家等非監禁刑措施在我國立法上仍是個空白。國際刑法鼓勵各國積極推進行刑社會化，1990年12月24日的聯合國大會上通過了《聯合國非拘禁措施最低限度標準規則》（即《東京規則》），提倡各國在世界範圍内提高行刑社會化程度，這已經成爲衡量一個國家人權保護水平的重要參考依據。

　　（二）内地對香港緩刑制度的借鑒

　　1． 完善緩刑的適用條件

　　在形式條件上内地刑法應當學習香港對緩刑適用條件規定的明確性，便於法官具體操作。目前中國内地刑法應克服對緩刑規定地過於簡單、原則，而缺乏明確性的弊端。刑法可以明文規定法官在裁判是否適用緩刑時應當考慮的幾類必要因素，例如是否屬於過失犯、防衛過當、避險過當等主觀罪錯較小的犯罪；是否屬於未成年人或盲聾啞人犯罪；是否因民事糾紛，特别是家庭、親人關係等涉及文化倫理的犯罪等對外部社會影響較小的因素。

　　在適用緩刑的實質條件上，内地刑法應當充實對犯罪人的考察内容，突出緩刑犯與考察監督機關的聯繫，讓監督執行機構更好地深入緩刑犯的生活，從心理上、思想上幫助緩刑犯改造。

　　同時，增設緩刑適用的程序性規定，香港關於緩刑制度主要是規定在《刑事訴訟程序條例》中，對緩刑適用的條件、考察、緩刑撤銷等都有十分具體的規定，值得中國内地刑法借鑒。

　　2． 完善緩刑監督，建立適合中國國情的社區矯正制度

　　（1）考察機關的完善

　　香港緩刑考察機關以政府設立的司法機關爲主，采用民間參與的模式。爲提高緩刑監督管理工作的效率，中國内地應當學習香港由司法部門組建一個專門的緩刑監督考察機關，讓公安機關從緩刑考察監督中脱離出來。該專門緩刑監督考察機關隸屬於司法行政機關，經費來源由中央和地方財政支援。應配備法學、心理學、社會學、教育學等相關專業人員。同時，廣泛吸收社會工作人員，與緩刑犯深入接觸、交往，幫助其改造。尤其是對未成年人的緩刑考驗與監督，因爲未成年人的可塑性較大，更要側重於引導，通過人性化的監督教育，使他們早日重返社會。當然值得可喜的是，近幾年來中國内地在積極借鑒國外和香港的一些先進做法的過程中，已經開始進行社區矯正活動的試點工作，從上個世紀九十年代末的全國六個省份已經發展到目前的十七個省份，而且已經取得了相當好的成效。

　　（2）考察内容的豐富

　　中國内地對被考察對象的四項内容只顯示了對緩刑犯的管束職能。而事實上，緩刑犯的改造情况並不是幾個報告所能包含的，跟多地體現在他們接受緩刑考驗期間的生活、工作、學習、思想表現中，而這需要長時間、全方位的細緻考察。既要嚴格監督緩刑犯，限制其一定的自由以示刑法對違法犯罪分子的否定評價，又要鼓勵、教育、培養他們改過自新的信心。

　　在緩刑考察内容上，香港采取的社區矯正對緩刑犯進行教育、改造、監督的方式值得我們借鑒。社區矯正是融合了教育刑思想與補償理論於一體的方法。通過緩刑犯所在的社區參加一定社會勞動、社區服務，接受教育，引導他們建立自律的生活態度，培養積極的生活方式。緩刑犯生活在社區中，不妨礙他們正常的工作、學習和家庭生活，可以避免社會的不穩定，有利於緩刑犯與社會相融。「服刑者通過無薪的社會服務工作貢獻社會，爲違法者提供機會，以補償其對社會造成的損害。」〔9 〕香港的社區矯正工作十分受政府重視，每年對懲教系統的財政撥款超過26億港幣，香港懲教署推行一項「重新融入社會計劃」，包括判前評估、輔導服務、心理服務、教育計劃、職業訓練等，2006-2007年度，更生和重新融入社會計劃的修訂預算開支爲4.461億元，而2007-2008年度的相應預算開支爲4.608億元。〔10 〕社會福利署開展感化事務義務工作也已有30餘年，同時下設7所感化院及感化宿舍，教育感化缺乏家庭監督教育的未成年違法者。1987年開始，香港實行社區服務令，至今得到了廣泛的應用。

　　（3）增設社區服務刑種

　　社區服務，是指法院判令被告人在社區内從事一定時間的公益勞動，以此來作爲對受害者和社會的賠償。社區服務令最早首創於1972年英國立法中，至20世紀80年代，在世界各國迅速發展，美國1/3以上的州、加拿大、澳大利亞等國家都引入這個刑種。1994年生效的法國新刑法典，系統規定了社區服務刑。俄羅斯1996年新修訂的刑法典，也借鑒西方的社區服務刑，增加了强制性工作的新刑種。〔11 〕

　　香港地區有比較完備的社區矯正規範，《社區服務令》、《感化令》都提供了具體法律依據。這種社區服務刑避免了短期自由刑交叉感染的弊端，讓緩刑犯不脱離其生活的社會環境，在社區中完成改造。中國内地應借鑒香港社區刑的法律規定，一方面要增加緩刑人員監督考察的禁止性規定，可以考慮在一定條件下禁止緩刑人員出入一定的場所，禁止與特定人交往，以防止其被引誘重新犯罪。另一方面要增加命令性規範的規定，使其切實履行宣告緩刑判决中附帶民事訴訟所確定的損害賠償義務，履行出判决之外的法定義務。如以合法勞動收入贍養老人、撫養子女、扶助家庭成員等，參加職業教育或職業培訓等，從事一定時間的無償公益性勞動。〔12 〕在這種比較完備的社區矯正模式對緩刑犯完成改造後，他們必將懷着感恩之心更融洽地融入社會。

　　3． 緩刑考驗期限設置的完善

　　香港緩刑制度中，法庭可以裁定，恢復執行原判刑罰；提高或降低原判刑罰；延長緩刑考驗期。我國大陸刑法没有關於緩刑考驗期限縮短或者延長的規定，對於考驗期規定得十分簡單。事實上，緩刑的考驗監督是一個細緻的過程，緩刑犯的改造也隨着生活環境、教育、健康、法制宣傳等外界的變化而變化，改造的過程充滿變數，緩刑犯的人身危險性也處於不斷變動之中，不是恒量。因此，緩刑的監督考察機關要根據其具體執行緩刑的狀况衡量緩刑犯改造的成效。賦予法官自由裁量權，對緩刑犯的監督考察期限予以相應縮短或延長。這更有利於緩刑犯的個别化改造，更富有針對性。

　　4． 建立緩刑資格調查制度

　　在香港，懲教署有一項職能，是向法庭提供判决前的評估服務，即對有關犯罪人是否適合羈留在特定的行刑機構向法庭提出建議。〔13 〕這種判决前的人格調查制度對於社會處遇的發展尤爲重要。因爲緩刑作爲一種代替監禁刑的刑罰，接受監督的主體並不是監獄，而需要專業的緩刑監督人員。法官判决時對緩刑犯的人格、性情的瞭解並不深入，他們適用緩刑很大程度上要靠緩刑監督人員提供犯罪人的人格調查資料。由這些調查資料顯示出來的犯罪人的人身危險性爲依據來决定緩刑適用與否和監督考察期間的長短。這一制度起源於美國的緩刑資格調查制度，1950年在海牙召開的第12届國際刑法及監獄會議也積極倡導這一制度。

　　中國内地刑法應當借鑒香港的判决前人格調查制度，具體建立社區緩刑調查機構。通過居委會、村委會等基層組織對犯罪人學校、單位、家屬、群衆等渠道瞭解犯罪人的人格狀况。也可以在條件成熟時，設立聽证程序。在緩刑聽证中，由公訴人、公安機關偵查人員、被告人及其家屬、社區基層組織、辯護人參加，主要就被告人的悔罪表現、犯罪情節、再犯可能、職業、生活環境、配合考察的情况等進行聽证。法院綜合各方意見，最後做出决定。其中，最重要的考察因素是緩刑的資格調查，這將單純的法官裁量變爲起訴機關、社區參與、群衆監督的分權與制衡，順應了國際上緩刑的發展趨勢，也符合中國的國情。值得可喜的是，最近在中國山東青島的司法實踐中，已經開始試行這一緩刑判决前人格調查制度，我們有理由相信，這一制度會在中國内地生根開花結果。

　　作者聯繫地址：上海、華東政法大學法律學院，楊興培，郵編：200042  e-mail:yxp1066@126.com

　　註   釋：

　　〔1〕陳忠林：《香港青少年犯罪的矯治與預防》，載《中國青年研究》，2000年第3期，第63-64頁。

　　〔2〕參見：http://www.swd.gov.hk/doc/yc/BookletOnYouthServices_eng_chi.pdf，香港社會福利署編：《促進新一代健康成長——青少年服務福利概覽》，2006年1月，第7頁。

　　〔3〕參見：香港註册局，http://www.swrb.org.hk/chiASP/statistic_c.asp，訪問日期：2007年4月18日。

　　〔4〕刁榮華主編，林紀東等著：《現代法學論文精選集》，臺北漢苑出版社1976年版，第131頁。

　　〔5〕趙秉志主編、胡錦光副主編：《香港法律制度》，中國人民公安大學出版社，1997年1月版，第582頁。

　　〔6〕馮衛國：《香港刑事執行工作概覽》，載《河南司法警官學院學報》，2003年第9期，第58頁。

　　〔7〕黄榮康、鄔耀廣：《我國内地與港澳臺地區刑事案件緩刑犯的移管問題研究》，載《法學論壇》2002年第10期，第27頁。

　　〔8〕各國刑法關於緩刑的最短考驗期間分别爲：日本刑法第25條、韓國刑法第62條、德國刑法第59條a第1項均規定爲1年；法國刑法第132-42條規定爲18個月；瑞士刑法第41條規定爲2年。

　　〔9〕馮衛國：《行刑社會化研究——開放社會中的刑罰趨向》，北京大學出版社，2003年版，第196-197頁。

　　〔10〕注：數據來源於香港懲教署署長2007年3月14日對樑耀忠議員提問的答復。問題編號：0320，答復編號：SB019。http://www.csd.gov.hk/sc_chi/ins/ins_stat/files/chartdata2006_2.htm.

　　〔11〕馮衛國：《構建我國社區矯正制度的若干思考》，載廣西政法管理幹部學院，2003年7月期，第9頁。

　　〔12〕趙秉志主編：《刑罰總論問題探索》，法律出版社，2003年版，第547頁。

　　〔13〕同〔10〕，第10頁。

　　（楊興培，華東政法大學教授，博士生導師；吕潔，華東政法大學刑法研究人員。）