二、違規從事營利活動與合作投資型受賄的區分與界限
黨員幹部違規從事營利活動，撇開身份來說，筆者認為，可分為正常經營行為與非正常經營行為。正常經營行為，指在經營活動中有實際出資或參與經營管理，承擔投資風險，分得利潤正當合理的情況，此時結合身份一般定性為違規從事營利活動，不以利用職務之便為要件，若利用職務之便，所分利潤超出應得收益，則可能構成受賄，例如案例1。非正常經營行為，指實由他人出資或自己象徵性出資，不參與經營管理，不承擔經營風險，坐享收益的情況，此乃假投資假合作，涉嫌合作投資型受賄，這種情況必須也必然要利用職務之便。由此看出，違紀與受賄的界限根本在於收益與付出的對價性，所獲收益依賴於實際出資還是職權地位，若系實際出資之對價，只要回報與投資基本成比例，則構成違紀；若系職權地位之對價，則涉嫌受賄犯罪。
回到本文的兩個案例，前期謀利後請托人為表示感謝，均同意讓他們投資，裡面確有權力入股的成分，存在利益輸送，乍一看很像受賄（特別是案例2），易與違規從事營利活動混淆。在現有法律框架之下，黨員幹部本人有真實出資難以被評價為犯罪。如前所述，真實出資獲取的收益和其職務行為的對價性已經不完全對等或者說不純正了，不是《意見》上所指的對價行為。換言之，職務與收益之間的對價關係不成立或者說不完全成立。此時認定犯罪應持審慎態度和謙抑原則。此外，還可結合有無參與經營管理、有無利潤差額、是否承擔經營風險、公司有無資金需求、有無盈利等因素去綜合判斷。 |
