王仲興 

　　據悉，廣東省人大常委會將《廣東省實施〈中華人民共和國勞動合同法〉辦法》（以下簡稱《實施辦法》）納入立法計劃。現就其制定的一些問題，提出如下看法。

　　一、制定勞動合同地方性法規的必要可行

　　《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）的一些規定不太明晰，操作性不强；《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱《實施條例》），在條文解釋、具體操作方面起到了一定的作用，但未盡人意，對某些敏感的、理應詮釋的條文，仍未得到澄清。 由於《勞動合同法》、《實施條例》在短期内不可能修改，因而必須通過其他配套法規予以細化。我省的勞動密集型企業數量較大，大量使用外來勞動者，一直是勞動力市場變化的敏感地區，也是勞動糾紛和矛盾多發地區，勞動關係雙方對《勞動合同法》關注度均很高，有些重大的問題恐怕不宜再等，因此，我省在對它們條文含義的廓清和操作性的明確方面理應有所作爲。盡管全國人大及其常委會、國務院及相關部門會有所安排，如據報導，人力資源和社會保障部正嘗試通過制定部門規章的形式對勞務派遣適用範圍等問題作出具體的規定，但是地方人大和政府仍然有一展身手的餘地。

　　二、制定勞動合同地方性法規的法律根據

　　1995年《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》），没有授權省級機構對其制定具體的操作性規則，而且至今也没有《勞動法》實施的地方性法規和規定。但是，《勞動法》第106條有“省、自治區、直轄市人民政府根據本法和本地區的實際情况，規定勞動合同制度的實施步驟，報國務院備案”的明確規定，因而各省級人大或政府普遍制定了勞動合同條例、規定、辦法之類的法規。我省依法辦事，因而省人大没有制定《勞動法》的實施和勞動合同問題的地方性法規，而省政府則制定了《廣東省勞動合同管理規定》這一個規章。

　　《勞動合同法》和《勞動法》相同的是，没有授權地方人大和政府制定相關的實施條例或辦法；《勞動合同法》和《勞動法》不同的是，它没有類似《勞動法》第106的規定。但是，《勞動合同法》頒佈至今，吉林省人大制定了《勞動合同條例》（注意，不是“勞動合同法實施辦法”）（2007年11月30日吉林省第十届人民代表大會常務委員會第三十八次會議通過，2007年11月30日吉林省人民代表大會常務委員會公告第89號公佈，自2008年1月1日起施行。）；深圳市人大於2008年10月制定了《深圳經濟特區和諧勞動關係促進條例》。此外，廣東省高級人民法院和廣東省勞動争議仲裁委員會於2008年發佈的《關於適用〈勞動争議調解仲裁法〉、〈勞動合同法若干問題的指導意見〉》，在仲裁和司法層面適用《勞動合同法》作了一定嘗試。上述做法，都是爲解决《勞動合同法》實施過程中的問題而在立法範圍中作出的努力，但均没有以“《勞動合同法》實施辦法（或條例）”這樣的面目出現。

　　三、制定勞動合同地方性法規的基本態度

　　近期的經濟形勢變化較大，特别是今年9月開始的金融海嘯，致使宏觀經濟形勢趨緊，出口加工企業出現倒閉潮，而且對各行各業可能造成的衝擊還不能完全預測。因此，着急出臺新的省級勞動合同規定，可能仍然會被誤讀和産生不必要的疑慮。《勞動合同法》和《實施條例》之所以引起廣泛争議，一是基於主觀與客觀原因，本身的一些規定就模糊；二是勞動關係的雙方出於自身或者集團利益，第三方出於各自立場、觀點和方法，有意或無意的誤讀；三是用人單位與勞動者是矛盾的統一體，而且涉及整個社會。

　　四、制定勞動合同地方性法規應注意的問題

　　1. 適用對象範圍的問題

　　對於《勞動合同法》適用對象範圍的規定，普遍的反應都是正面的。由於《勞動合同法》適用對象的範圍涵蓋了全日制和非全日制用工、勞務派遣用工以及非企業性質的社會組織工作人員等情况，比《勞動法》的適用對象範圍更廣泛，因而受到保護的勞動者更多。但是，適用對象範圍廣，並不意味着只有利没有弊。特别是對所有高端勞動者和小型、微小型用人單位的適用，並不意味着就是利大於弊。這個問題，《勞動法》也存在。

　　有些國家的勞動法律法規規定，對於雇用人員數量達不到法定標準的小型或微小型單位，豁免適用簽訂書面勞動合同的要求、某些法定津貼或補償等；對於收入達到一定標準的高級管理或技術人員（又稱高端勞動者），勞動法的某些規定也不適用。這些規定的法理基礎很清楚：小型或微小型單位與其雇請的勞動者之間，在談判地位上並不是太懸殊，業主往往也是單位勞動者之一。這樣的用人單位不以有系統的較完整的組織架構出現，其强勢地位並不明顯。法律如此規定，目的是爲這些小型或微小型單位創造一定的生存機會和空間，使人們在創業之初不需要承擔和面對需要有一定規模的企業才能承受的勞動力成本，這是鼓勵創業、解决就業問題的方法之一。目前我國的《勞動法》和《勞動合同法》均全部適用於中華人民共和國境内的企業、個體經濟組織，而不管他們雇用人員的數量和實際規模，這不利於創業。

　　2.“共决權”與“共議權”的問題

　　《勞動合同法》第4條規定：“用人單位在制定、修改或者决定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項决定實施過程中，工會或者職工認爲不適當的，有權嚮用人單位提出，通過協商予以修改完善。平等協商。”

　　對此，理論界存在歧義，存在共决權與共議權之争。有人認爲這是“共决權”。即在制定、修改或者决定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，工會、職工與用人單位享有“共决權”，即必須通過工會、職工的同意。這一理解是值得商榷的。從法律規定看，該條規定的是“平等協商”、“協商”，即用人單位和工會、職工在平等的基礎上，均擁有合法的發言權，大家共同商議。 因而“共决權”與法律規定不相符合，理解爲“共議權”恐怕更加合適。從實際情况看，用人單位和職工各有各的立場龢利益，各有各的優勢和劣勢。有時，用人單位爲一已私利，妄顧職工利益；有時，用人單位考慮得更加長遠、全面些，而職工對眼前或者自身的利益可能考慮得多些等。在平等協商的情况下，雙方不能取得一致意見，久拖不决，對各方都不利。

　　3.用工前訂立勞動合同、尚未用工而解除合同的問題

　　用工前訂立了勞動合同、尚未用工却解除勞動合同的現象是客觀存在的。例如，大學生4、5月份畢業前與用人單位達成協議，簽訂了勞動合同，規定履行合同時間是7、8月份。但是在尚未用工前大學生或者用人單位單方面解除了合同，法律没有作出明確規定。

　　4. 關於連續工作問題

　　《勞動合同法》第14條第一項規定：“勞動者在該用人單位連續工作滿十年的”。在此有二個問題：一是如何理解“連續工作”，即“連續工作”期間是否允許間斷？在法理上，“連續”與“持續”是有區别的。“持續”是不間斷，而“連續”則允許短暫間斷。二是如果允許間斷，間隔多長時間才不算連續工作？假如勞動者工作5、6年，解除勞動合同離開了，但過了不到一年又回來，與過了一年後才又回來的，是否應當有所區别？期間期限如何確定？如果説離開一天就不算連續工齡，這並不合理。 三是協商延長勞動合同期限，是否應當被視爲續訂勞動合同？

　　5．勞務派遣適用範圍的問題

　　《勞動合同法》第66條規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”該規定存在兩個問題。該條規定的“一般”， 含義不明。既有“一般”，必有“個别”和“特殊”。規定“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”，是否意味着在“特殊”情况下，勞務派遣也可以在非臨時性、非輔助性或者非替代性的工作崗位上實施。《勞動合同法》和《實施條例》没有界定“一般”與“個别”的實體界限與程序界限，更没有將界定權明確授予某個被認爲有公信力的機構（《勞動合同法》草案中一直存在的“具體工作崗位由國務院勞動行政部門規定”這一内容，在通過時被删除）。如果有人依照第66條的規定，對用工單位是否有權使用勞務派遣這一用工方式提出質疑時，用工單位會以“非一般”情况作爲托詞，説明他們有權在非臨時性、非輔助性、非替代性工作崗位上實施勞務派遣。據悉，全國人大常務委員會法制工作委員會在給原勞動社會保障部的一個答復中，認爲所謂臨時性，指勞務派遣期不得超過6個月，凡企業用工超過6個月的崗位須用本企業正式員工；替代性，指正式員工臨時離開無法工作時，纔可由勞務派遣公司派遣一人臨時替代；輔助性，即使用勞務派遣工的崗位須爲企業非主營業務崗位。

　　6. 專業技術培訓的範圍問題

　　用人單位爲勞動者提供的培訓屬於在職培訓。在職培訓的形式多種多樣，從用人單位角度，可以分爲單位内部培訓和單位外機構提供的培訓，從勞動者角度，可以分爲在崗培訓和離崗培訓。不管什麽類型，期限都可能各有選擇，短期如一天幾天，較長期如三六個月不等之分。如果不分培訓類型，只要發生費用就屬於專業技術培訓，對勞動者顯然不公平。《勞動合同法》没有就什麽是專業技術培訓作出明確的界定。但是，《中華人民共和國職業教育法》第20條和28條規定，用人單位應當承擔對本單位的職工和準備録用的人員進行職業教育的費用，因此，單位内部培訓（包括學徒培訓、集體培訓、上崗前培訓等）費用不能由勞動者承擔。

　　7.經濟補償和賠償金的計算基數的問題

　　（1）《勞動合同法》第47條規定，“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付”；該條還規定“月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”。這條規定的基數是“平均工資”，説明經濟補償金不能僅以勞動合同規定的固定工資額作爲基數，因爲固定工資額無所謂“平均”問題。

　　《實施條例》第27條規定：“勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及奬金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低於當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。”

　　實際上，對於什麽是工資，《廣東省工資支付條例》規定得更爲詳細：“工資，是指用人單位基於勞動關係，按照勞動者提供勞動的數量和質量，以貨幣形式支付給勞動者本人的全部勞動報酬。一般包括：各種形式的工資（計時工資、計件工資、崗位工資、職務工資、技能工資等）、奬金、津貼、補貼、延長工作時間及特殊情况下支付的屬於勞動報酬性的工資收入等；不包括用人單位按照規定負擔的各項社會保險費、住房公積金，勞動保障和安全生産監察行政部門規定的勞動保護費用，按照規定標準支付的獨生子女補貼、計劃生育奬，喪葬費、撫恤金等國家規定的福利費用和屬於非勞動報酬性的收入。”

　　在實踐中，部分用人單位提供給勞動者的勞動合同往往有下列或類似下列内容的條款：“用人單位向勞動者發放勞動合同規定工資外的任何奬金和以其他任何形式發放的款項，均不屬於勞動者工資組成部分，用人單位和勞動者均同意不將其作爲經濟補償金或加班加點工資計算基數範圍内”。這樣的約定違法，屬於剥奪勞動者部分經濟補償金獲取權利的約定，應被認定爲無效條款。

　　（2）另外，爲了避免用人單位成本過高，《勞動合同法》第47條規定，“勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公佈的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。”目前，我省在公佈月平均工資時，廣州等地區有城鎮單位職工平均工資和在崗職工平均工資之分，而東莞等地區則有全市職工平均工資和城鎮在崗職工平均工資之分。廣州市2007年的城鎮單位職工平均工資和在崗職工月平均工資分别是3349元和3380元，相差只有31元，適用哪一個數額作爲平均工資基數，争論可能都不大。但是，東莞市2007年度的全市職工月平均工資爲1031元，城鎮在崗職工月平均工資爲2940元，相差達1909元。從東莞目前的做法看，如果出現適用《勞動合同法》第47條規定以月平均工資三倍爲經濟補償金基數的話，有東莞户口的職工就適用2940元，没有東莞户口的勞動者則只能適用1031元。

　　五、幾點建議

　　（一）參考吉林省人大的做法，另辟蹊徑，使用《廣東省勞動合同條例（或規定）》的稱謂，而不宜稱爲《廣東省實施〈中華人民共和國勞動合同法〉辦法》。《勞動合同法》是全國人大制定的，《實施條例》是國務院制定的。《實施辦法》無論由省人大制定，還是由省政府制定，都繞不開《實施條例》。由省人大制定，在制定主體和法規性質上都感覺不順；由省政府制定，如何處置與上位法的關係也是難題。更重要的是，無論是省人大還是省政府制定《實施辦法》，都缺少法律根據。還需要明確的是，如果廣東省（不管是省政府還是省人大）制定有關勞動合同的規定，其權力來源仍然是《勞動法》，而不是《勞動合同法》。當然，如果全國人大常委會授權制定《勞動合同法》實施條例或辦法等地方性法規，以上難題迎刃而解。

　　（二）在制定勞動合同地方性法規上必須格外慎重和細緻，不急於出臺新的省級勞動合同規定。據悉，人力資源和社會保障部正嘗試通過制定部門規章對各類争議性問題作出具體的規定，爲各地制定具體規定提供可借鑒的意見。我省可以等待人力資源和社會保障部出臺部分規定後再制定省級規定。可以就個别急迫的問題，先以勞動和社會保障廳的名義制定具體規定，急事先定，投石問路，集少成多。

　　（三）對制定《廣東省實施〈中華人民共和國勞動合同法〉辦法》具體意見。

　　1. 爲了避免久拖不决，在勞資雙方平等協商不成時，可以由用人單位先作决定，職工則通過規定的申訴渠道來尋求解决。

　　2.連續工作允許短暫間斷，工齡可以累計計算。每次間隔時間以三個月爲限，而且次數是否也有一定限制，如三次等。協商延長勞動合同期限，一般應當被視爲續訂勞動合同。

　　3.應當將單位内部培訓排除在“專業技術培訓”之外，“專業技術培訓”只能是在職培訓中的離崗培訓（俗稱脱産學習），即勞動者在用人單位的安排下帶薪脱産，進入各類學校、專門培訓機關、其他企業等組織，從事系統的理論學習和技能訓練，目的是提高勞動者完成在該用人單位的工作任務、履行崗位職責所需要的職業能力和素質。

　　4.明確用人單位不能僅按勞動合同規定的基本工資額計算勞動者的經濟補償金，也不能以約定的方式降低經濟補償金的基數。勞動者的月平均工資應按所在地城鎮在崗職工月平均工資計算。

　　
2008年12月1日