最近，我就《中華人民共和國勞動合同法》（下稱《勞動合同法》）的實施效果進行調研，訪問了一些企業和工人，聽取了曾經參與調解勞動糾紛案的律師和法律界人士的意見和建議。我認爲必須以法治精神建立勞動法制體系，構建真正和諧穩定的勞動關係。

　　一、《勞動合同法》實施後的大體狀况

　　《勞動合同法》頒佈實施後，雖然在一定程度上保護了勞動者的利益，但勞動争議案呈高發態勢，廣東省在2005年、2006年、2007年勞動糾紛量，分别是14.7萬件、15.7萬件、16.1萬件，該法頒佈後的2008年勞動糾紛量陡然上昇到35.3萬件，這在客觀上並不利於保障勞動者的既得利益。一些勞動者對《勞動合同法》、《勞動争議仲裁法》存在認識偏差，維權期望值過高，再加上一些“黑律師”、“黑中介”、“黑記者”以營利和釣名沽譽爲目的進行策劃、挑唆、煽動，導致訴訟權濫用，動輒挑動群起勞動仲裁，甚至提出難以置信的天價訴求。2008年度，全國經濟發達地區的勞動糾紛量的增幅都高達70-130%。且個案申請標的從往年的數千、數萬元，提昇到數十、數百萬，甚至100億元！這極大地浪費了行政、司法資源，有損法律的尊嚴和權威，影響了勞資關係穩定，不利社會和諧穩定。

　　二、《勞動合同法》本身存在的問題

　　（一）該法第一條立法宗旨中，片面强調保護勞動者單方的合法權益，這一立法傾向本身就不符法律應公平、公正的基本原則。在此宗旨原則之下導致了有失公允條款的制定。

　　（二）該法没有規定勞動者法定主體資格。

　　（三）該法第三條規定“訂立勞動合同，應該遵循合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用的原則”，但在該法98個條文中，就有64個條款存在着使用强制性用語，其中“應當”達70次，“不得”達28次等。

　　（四）該法只有針對用人單位必須與勞動者簽約的强制性規定，而無規定勞動者一方也應負有的簽約義務及法律責任。

　　（五）法律的保障重點應在於勞動者正常的、日常的長效固定利益，而不是解約或被辭退員工非常規、一次性的解約補償利益。因此不應過分强調對解約、辭退的補（賠）償。立法的重點應該是解决克扣工資、欠薪逃匿、卷款走人等嚴重侵害勞動者利益的問題，但該法中却没有針對性的規定、懲罰性的强調和具可操作性的對策。

　　（六）該法硬性規定簽訂合同的次數與時間，强制簽訂無固定期限合同，以及將用人單位滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的視爲無固定期限合同。這不但違反了勞資雙方的自願協商權、雙向選擇權和用人單位的用工自主權；對勞動者的權益認定具有很大的不確定性；也違背了勞動合同法自身規定勞動合同必爲書面的强制性規定。無固定期限勞動合同其實並不能保障勞動者的穩定就業權利，甚至會限制勞動者在職期間的應得利益。無確定的終止時間並不表明用人單位不可以行使解約權、辭退權，實則對勞動者毫無安全保障之實。

　　（七）關於時間界點和期限的規定不嚴謹的。如勞動合同期限、連續工齡等問題，也没有考慮到現實中普遍存在的暫時性工作中斷問題。

　　（八）該法第23條規定用人單位在競業限制期限内應按月給予勞動者經濟補償，而勞動者違反競業限制約定的，只是按約定支付違約金，而不是退付用人單位已支付的經濟補償。經濟補償和違約金本身就不是對等概念，因而是不公平的。

　　（九）存在其它規定含糊、遺漏的問題：如經濟補償的計算、勞務派遣用工形式、訂立無固定期限勞動合同等。

　　三、《勞動合同法》修訂的初步建議

　　（一）應在立法宗旨中開宗明義，勞動者和用人單位各方的合法權益均應平等地受到立法的保護，平等受到司法的保護，平等地受到公正裁判標準的保護。

　　（二）必須界定“勞動者”，即年滿16周歲及其以上且精神健全、能以自己的獨立意識、通過自己的獨立行爲决定爲自己設定勞動權利義務、訂立勞動合同、並對自己的行爲後果承擔責任的自然人。除體育、藝術等應由法律明確規定的特殊行業、特殊需要而外，明令禁止用人單位與未滿16周歲的未成年人簽訂勞動合同。

　　（三）在原有針對用人單位强制規定之外，對等地規定：由於勞動者的原因致使用人單位在規定時間内未能與其簽訂或續簽勞動合同的，用人單位可以提出終止勞動關係，且無須支付經濟補償金。

　　(四)建議取消强制性規定勞資雙方簽訂無固定期限勞動合同的規定。

　　（五）應明確區别規定“勞動報酬”包括工資報酬和非工資報酬。工資報酬不得低於當地政府公佈的最低工資標準；用人單位在工資報酬之外給予勞動者的其它報酬則不屬於經濟補償的計算範圍。這樣，勞動者可得更多的實惠，用人單位也無後顧之憂。

　　（六）將現行表述的勞動合同期限“三個月以上”、“一年以上”、“三年以上”等，表明包含三個月、一年、三年之本數，如直接表述爲“三個月或者以上”等。免生歧義和争論。

　　（七）應明確規定：因法律規定之外的原因，勞動者與用人單位勞動關係的時間中斷三個月或者以上的，勞動者在該同一用人單位中斷前後的工作年限不得連續計算。

　　（八）對於可能出現的規定“服務期”長於約定“勞動合同期限”的問題，應規定：用人單位可與勞動者協商變更勞動合同期限，不能協商變更的，勞動合同期限自動順延至服務期滿。

　　（九）在企業裁員這個可能涉及群體性事件的問題上，建議明確規定“客觀經濟情况”是指：因不可抗力或者如企業遷移、兼併、分立、合資等情形，以及出現致使勞動合同無法履行的其它情况。

　　（十）建議明確規定：如用人單位在一個月内裁减人員達到二十人或以上，或者裁减不足二十人但占企業職工總數百分之十或以上的，則視爲裁員並按規定的程序進行裁减。用人單位裁减人員後，在六個月内重新招用人員的，應當優先招用被裁减人員。如果用人單位没有履行前述義務，則應承擔規定的法律責任。

　　（十一）明確規定屬於社會公衆和公共利益的行業，如燃氣、供水、電力等特殊行業涉及隨時搶險或搶修的工種崗位，不實行常規的八小時工作制，可采用值班、輪班、分班、倒班等不定時工作制。

　　（十二）應規定允許用人單位和勞動者，都可以在不違反法律規定的範圍内，意識自治地與對方協商簽訂勞動合同文本，約定具體條款。

　　（十三）對於離開用人單位後在規定的時間内違反競業限制約定的，不應作爲勞動者對待。違反者，除應支付違約金、退付已付的經濟補償金外，還應承擔侵權賠償責任。

　　（十四）應明確規定對於屬特殊專業、工種、不可缺崗的重要崗位，用人單位在30日内無法安排接替的，有權要求勞動者延長離職時間。勞動者擅自離職給用人單位造成損失的，應承擔賠償責任。

　　（十五）進一步明確勞動合同到期後未及時續訂的責任、企業經營困難時的集體協商、加班工資追索期限、經濟補償計算、勞務遣用工監管、公民代理等問題。

　　（十六）除以上各條外還存在一個實體法之外的問題，就是如何避免或制止惡意訴訟、無端挑訟。能就勞動争議要求巨額甚至天價補（賠）償數字者，恐難認定爲“弱勢群體”。所以，對於提出人民幣十萬元或者以上訴求的，應按其訴請標的依規計收仲裁或訴訟費。

    　（劉家琛）
　　2009年4月8日