一、中國學術界的争議
我國現行憲法如何在香港和澳門兩個特别行政區(以下簡稱特别行政區或特區)實施,這是我國特色社會主義憲制的重要組成部分,也是兩個特别行政區憲制秩序的基礎。中國内地和港澳地區的學者,對於這個現實的重要問題非常關注。早在特别行政區基本法起草過程中就争議紛紛,至今仍莫衷一是,没有一個令人信服的説法。爲了深入探討這個問題,促進共識,以確保“一國兩制”行穩致遠。有必要先瞭解一下學術界的研究現狀。
本文根據《香港基本法實踐問題研究》一書中提供的豐富資料,重新整理,歸納簡化爲如下十個較有代表性的觀點:
(一)憲法整體有效、部分不適用説
提出這一觀點的學者認爲,憲法對於特區整體具有法律效力,某些條款不適用於特區。其理由是:這是由憲法的根本法屬性和地位所決定的;只是有關社會主義、人民民主專政等條款不適用於特區。這一觀點比較流行,有些權威的憲法學家和基本法專家也持這一觀點,可謂通説,但談不上定論,因爲其論证存在難以信服的疏漏,有學者質疑:一是“一國兩制”中的“一國”,顯然是指社會主義國家,我們怎麽可能從憲法中把“一國”和社會主義這兩個要素徹底剥離呢?二是論证方式的邏輯疑點,即把憲法某些規定不在特區實施等同於憲法不在特區發生法律效力,值得商榷。
(二)憲法效力區際差異説
持有這一觀點的學者認爲,我國憲法的法律效力存在着區際差異的特點。從總體上講,憲法作爲一國的根本法,當然在該國全部領土上具有最高法律效力。但在憲法效力的實現方式上,特區與大陸並不相同:在大陸,憲法的所有内容都必須得到實施,但在特區,憲法效力的實現表現爲一些特别條款在這些地區實施,而絶大多數條款不能在特區實施。但有學者對這一學術觀點提出異議:現在的問題在於,按照區際差異説的邏輯,即使不存在特别行政區,憲法條款的效力實現也是存在明顯差異的,例如憲法規定的民族區域自治制度也只是在實現民族區域自治的地方實施,其他地方並不實行這一制度。所以憲法效力區際差異説,未必有充分的説服力。
(三)憲法部分條款在特區失去適用説
持有這種觀點的學者認爲,憲法在特區生效的原因是顯而易見的;同時憲法部分條款在特區失去適用也是必要的,基本法對憲法這部分失去效力的條款承擔了效力補充的作用。其證據有二:一是這種限制本質上取決於憲法中的自我設定,源自第31條,因而具有合憲性;二是通過制定基本法以落實憲法, 包括對憲法適用範圍的原則設定,是和憲法一樣,由全國人大以全體代表的2/3以上多數通過,故可推定其具有憲法效力,可以按照“後法優於前法”的法律原則辦事。但是,有學者指出,這個觀點顯然是不對的,因爲“後法優於前法”的法理前提是兩部法律基本於同一位階,而基本法是憲法的下位法,它們之間不能適用“後法優於前法”原則。
(四)憲法效力和直接適用適度區分説
主張這一觀點的學者認爲,中國憲法除了第31條外,有部分是適用於香港特區的,但不直接實施。具體一點説,盡管在理論上中國的憲法也是香港的憲法,但在“一國兩制”原則下,中國憲法除了第31條外,一般不直接適用於香港特區。因爲探討這個問題,必須根據起草香港基本法的基礎——“一國兩制”理論來審視。有些學者認爲,上述主張有一定的合理性,但論述還不够深透,尤其是不能直接適用意味着間接適用,但具體怎樣間接適用,没有講清楚。
(五)憲法要區分憲法效力和憲法適用説
主張這一學術觀點的有兩大要點:一是憲法效力和憲法適用兩者有區别,也有密切聯繫,憲法規範適用是憲法效力的具體體現,是保障憲法規範性與有效性的重要條件。二是憲法是一個整體,具有主權意義上的不可分割性。因此,憲法規定的許多其他制度盡管並不直接在特區實行,但特區的各種組織和居民必須尊重這些制度的存在。有些學者認爲,上述主張具有較强的説服力,對於深入研究憲法在特區效力和適用問題具有參考價值,但在理論和實踐的結合方面仍需繼續努力。
(六)憲法適用自我限制説
主張這一觀點的學者認爲,憲法有關不同於香港特區的社會主義制度的規定,可以自我限制,不適用於香港特區。這不是國家主權受到外來的限制,而是國家行使主權處理内部事務的結果。因此,憲法必須適用於香港特區,然而是一定範圍的適用。但另些學者却認爲,這種自我限制的觀點並無憲法上的依據,中國憲法並没有對某些條款在特區限制適用作出規定。因而該説只是理論上的一種猜測,毫無實证的依據,行不通。
(七)憲法在特别行政區不適用説
持有這種觀點的人士認爲,中國憲法是社會主義性質的憲法,而特别行政區不實行社會主義制度,仍保持原有資本主義制度和生活方式,50年不變,所以中國憲法在特區不能發生任何法律效力。筆者早就指出:“這是一種糊涂的觀點,憲法的最高法律效力並不因憲法的性質而改變,更不因地方區域的特殊性而消失。這是由國家主權決定的。”現在“不適用説”除少數香港反對派人士仍堅守這一明顯錯誤觀點外,在特區廣大市民中已經没有市場了。
(八)憲法在特區適用及它與基本法的關係不確定説
這一觀點是由個别外籍國際憲法學者提出的。他認爲:按照通常的原則,既然香港特區是中國主權範圍内的一個地區,憲法應當可以在特區適用。但是,如果基本法是有效的話,憲法有些部分(關於社會主義制度)就不能適用於香港。内地有學者指出,這種所謂“不確定”的説法是不符合事實的,因爲基本法本身已經明確它是根據憲法來制定的,作爲下位法的基本法的有效性不能阻止上位法憲法的適用。
(九)基本法是憲法實施的特别法説
持有這一觀點的學者認爲,基本法不是憲法的下位法,當然,基本法也不能直接被認定爲通常意義上的憲法,基本法是憲法的特别法。就基本法的内容而言,它的内容與憲法的内容“呈現對應關係”,特别法可以是憲法多樣性樣態的一種可能形式。只有將兩部基本法作爲憲法的特别法,就可以容易地解決憲法對特别行政區的效力問題。另一些學者認爲,雖然上述觀點具有一定的解説力,但仍有明顯的漏洞:一是有將基本法與憲法並列之嫌;二是這種説法會造成基本法在效力上優於憲法的誤解。
(十)基本法對憲法有變通適用説
有香港基本法起草委員會委員認爲,基本法在憲法允許下對憲法作了很多變通規定,憲法是通過基本法在特區實施,這些變通並不違憲。因此,“實施基本法就是實施憲法,即實施那變通了的憲法”。“憲法第31條對整部憲法來説是特别條款,例外條款。而基本法是憲法第31條的具體化、實踐化。”雖然有不少人士認爲上述觀點有合理的可取之處,但在法理上仍存疑點:一是基本法談不上變通了憲法規定,憲法規定還是保持原樣;二是作爲下位法的基本法何以能够變通最高法的效力與適用方式?
此外,還有一些學者提出一些明顯錯誤的觀點。例如,有人提出,根據憲法制定基本法是可以的,但基本法一旦制定出來,就要同憲法脱鈎,特區只按基本法辦事,不適用憲法的規定。這被稱爲“基本法與憲法脱鈎説”。又如,還有人説,根據我國政府對港澳政策50年不變的規定,憲法在特别行政區可“凍結”50年。有學者指出,這種“凍結説”很明顯是錯誤的,因爲如果憲法在特區被“凍結”了,基本法就失去了它的效力來源,等於也被“凍結”了。整個特别行政區就失去了共同的憲制基礎,無法正常運作。
二、筆者認識三個階段
(一)初論憲法如何在特區實施
早在香港回歸祖國前夕的1992年,筆者就在内地院校《學刊》和香港《星島日報》上,分别發表了《憲法對香港特别行政區適用性問題的探討》與《香港特别行政區成立時中國憲法如何實施?》兩篇内容大同小異的論文。就憲法如何在特區實施的憲制問題提出一種新的觀點:憲法作爲國家根本法具有最高法律效力,對即將成立的香港特區的適用性是絶對的,但在“一國兩制“原則下,憲法不宜直接在香港特區實施,而是通過憲法授權由全國人大制定的基本法這一“中介”在香港特區實施的。簡言可稱爲“基本法是憲法在特區實施的‘中介’説,成爲中國憲法如何在特區實施,較有代表性的第11種學術觀點。其要義有三:
1.我國憲法作爲國家根本大法,在全國具有最高法律效力,而香港特區是中國的一個地方行政區,因此,憲法的法律效力從整體上説理所當然也適用於香港特區。憲法的普遍有效性及我國憲法對香港特區的適用性是絶對的,這毋庸置疑。有些人認爲我國憲法是社會主義性質的憲法,而香港特區不實行社會主義制度,仍保持原有的資本主義制度和生活方式,且50年不變,所以憲法在香港特區不能發生任何法律效力。這種觀點顯然是錯誤的。憲法是國家主權在法律上的最高表現形式。國家主權的最高性,決定了憲法具有最高的法律效力,並在全國範圍内的統一適用。
2.按照傳統的觀點,憲法的最高法律效力具有普遍適用性。我國憲法可以在香港特區直接的適用,但是由於香港問題的特殊性和我國政府爲解決香港問題所采取的特殊方針和政策,因此不能完全套用傳統的憲法理論,而應當從新的情况和實際出發,發展憲法理論。我國憲法不宜直接在香港特區實施,其理由主要有兩個方面:
首先,這是考慮到香港的歷史背景和現實情况與大陸不同。著名法學家張友漁曾説:“香港居民長期生活在經濟繁榮的資本主義社會中,習慣了資本主義的生活方式。政治體制比較獨特。司法制度基本上沿用英國的體制。適用的法律……經濟制度和教育、文化……也都有與大陸不同的特點。加上香港的一部分居民,受敵視社會主義和夸大我國缺點的惡意宣傳的影響,對我國現行社會主義制度有所疑慮、有所恐懼,甚至根本反對。在這種情况下,如果在我國對香港恢復行使主權後,實行社會主義制度,勢必引起政治動亂,損害香港的穩定和繁榮,就是説會脱離實際,事與願違。”
其次,這是由我國政府爲解決香港問題、實現國家統一的基本國策所決定的。“一國兩制”是我國政府爲實現祖國和平統一大業提出的基本國策,主要是國家在對香港恢復行使主權時,設立特别行政區,直轄於中央人民政府,除國防、外交由中央負責管理外,香港特區實行高度自治;在特區不實行社會主義制度和政策,原有的資本主義社會經濟制度不變,生活方式不變,法律基本不變;保持香港的國際金融中心和自由港的地位,並照顧英國和其他國家在香港的經濟利益。並以香港基本法加上規定。這是歷史上和世界上均無先例的偉大創造。是符合我國人民,特别是香港同胞的根本利益的。可見,由於“一國兩制”的構想和香港的特殊性,我國憲法不宜直接在香港特區實施。
3.我國憲法通過基本法(中介)在特區實施。憲法第31條規定:“國家在必要時得設特别行政區。在特别行政區内實行的制度按照具體情况由全國人民代表大會以法律規定。”這一憲法條文包含兩層意思:一是憲法允許國家在必要時可以建立特别行政區;二是憲法授權全國人大制定法律規定特區的制度。這裏所講的“法律”,主要是指基本法這一國全性的基本法律。值得注意的是:憲法向全國人大授予制定基本法這項立法權時,並没有作任何限制,這就意味着所制定的基本法的全部内容不僅要符合規定的要求,而且對香港均可直接適用。從憲法第31條款的立法願意中可以看出,通過基本法這一“中介”條款把憲法、基本法和香港特區三者有機地連接起來,即基本法的合憲效力來自憲法,憲法的最高法律效力體現在基本法條文之中,並通過基本法這一創造性的法律形式,對香港特區發生法律效力。這是我們正確理解我國憲法對特别行政區適用性問題的關鍵所在。
必須强調指出,基本法在香港、澳門兩個特别行政區的正確實施,也就維護了我國憲法的最高法律地位和法律效力。但是,不能因此就認爲憲法是可有可無的根本法,它只是一種公權力的擺設,只要認真貫徹執行基本法就可以 。這是大錯特錯的觀點。没有憲法就没有基本法,認真實施基本法,憲法的崇高地位和權威性就得到尊重與執行,兩者緊密結合在一起。
上述所闡述的三大“要義”是一個整體,缺一不可。這就是筆者所主張的“基本法是憲法在特區的‘中介’説”的最基本的内容。提醒讀者注意:另有一些學者也提出“基本法中介説”,即認爲憲法對特區的效力是直接通過基本法這個中介發生的。但這一“基本法中介説”與筆者提出的“基本法是憲法在特區實施的‘中介’説”有着原則性的差别。例如,丁焕春教授認爲“《基本法》是我國憲法對特别行政區發生法律效力的直接結果”,“憲法的效力是通過《基本法》來實現的” 有人認爲這一觀點並没有回答憲法本身對特區是否發生法律效力的問題,這是不周全的。而筆者明確表明,“我國憲法不宜直接在香港特别行政區實施”。這是兩者的區别之一。
丁教授又説:“如果社會主義性質的憲法在香港特别行政區發生法律效力,則違反了‘一國兩制’的精神,也使基本法無法實施。所以,憲法在香港特别行政區不能發生任何法律效力。” 而筆者對這種説法則持有相反的觀點。前面已經充分表明,我國憲法作爲國家的根本法,具有最高的法律地位及其法律效力,在包括兩個特别行政區在内的全國範圍内都具有法律效力。憲法的法律效力並不因憲法的性質而改變,更不因地方區域的特殊性而消失。這是兩者的區别之二。究竟是筆者的觀點正確,還是丁教授的觀點正確,相信讀者各自心中有數,希望通過討論,加强相互理解,達成共識,才是重要的。
(二)再論憲法如何在特區實施
2011年初,筆者在澳門一本有影響的雜誌上,發表了一篇題爲《憲法對特别行政區適用性問題的再探討》的論文。當時筆者之所以要撰寫這篇萬字論文,並非一時心血來潮,而是出於學者的責任感。原來我想,香港、澳門回歸祖國已有10多年了,憲法作爲國家的根本法,具有最高法律效力,在兩個特區實施應該不會有太多的問題。但是,經過調查研討後發現,憲法在特區的實施情况很不理想,尤其是在香港特區,許多人根本不把憲法實施當回事。有人認爲憲法在香港没有效力不能適用;有人認爲憲法只有第31條對香港才有效力;還有人認爲憲法整體上適用於香港,只是説説而已,起不了怎麽作用等等。“理論上的争論尚且如此,遑論實踐。香港回歸以來的種種事實表明,憲法尚未在香港特區樹立其作爲一國具有最高法律效力的權威地位。” 在澳門,“一國兩制”的成功實踐不僅帶來了中國憲政體制的創新,也隨之出現了我國憲法在澳門特區是否生效和適用的疑問。這種疑問一方面是針對憲法規定本身提出的,例如憲法第31條與第1條、第5條是相扺觸的,怎能實施?;另一方面是源於澳門基本法的規定本身,例如附件三所列八項在澳門特區實施的全國性法律並没有提及憲法,憲法在特區實施依據何在?等等。這種情况説明“作爲‘一國’基礎的憲法的效力和適用問題往往被忽視,甚至被有意無意地逥避了。這種現象淡化甚至在某種程度上割斷了澳門法律體系與憲法的聯繫,因而需要在理論上予以澄清”
正確理解我國憲法對兩個特别行政區的效力和適用問題,即是“一國兩制”下的一個帶全局性的憲制理論問題,也是繼續實施基本法的現實問題。這不僅對於維護憲法的權威、尊嚴和法制統一,而且對於更好推動“一國兩制”前行,都具有不可忽視的重要指導意義。
鑒於上述認識,筆者在《憲法對特别行政區適用性問題的再探討》中,除申重在1992年發表的兩篇論文所提出的觀點(即“基本法是憲法在特區實施的‘中介’説”的“三個要義”)外,又深化(强調)了三個基本觀點。現逐一簡要闡述如下:
1.强調憲法效力及其對特區的適用性
憲法效力是指憲法作爲國家根本法在時間、地域、對象和事項4個維度中的國家强制力或約束力。它的一個最爲明顯的特徵,就是對整個國家政治、經濟和社會生活等方面進行調整時所具有的最高法律效力,即具有權威性。我國憲法在國家法律體系中居於最高地位,具有最高法律效力,理所當然適用於香港和澳門特區。現從4個不同角度簡要説明:
①憲法序言自身規定具有最高法律效力。該規定寫道:“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮鬥的成果,規定了國家的根本制度和根本任務,具有最高法律效力……。”包括港澳地區在内的全國範圍都處於憲法效力管制之内,都必須以憲法爲根本的活動準則,并且負有維護憲法尊嚴,保证憲法實施的職責。
②憲法第5條還規定任何法律都不得同憲法相扺觸。該條規定寫明:“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相扺觸……。”這一條規定從另一個角度表明憲法是我國法律體系的統帥,包括香港、澳門基本法在内的所有法律法規都必須基於憲法産生,符合憲法要求,不得同憲法相扺觸。
③憲法是國家主權在法律上的最高表現形式。中國國家主權在其領土内擁有制定、適用和解釋憲法及其它法律等的最高權力。既然我國已於1997年和1999年分别恢復對香港、澳門行使主權,並通過基本法這一創造性的傑作來適用於香港、澳門兩個特區,既合憲又符合國家與港澳同胞的根本利益。
④憲法是香港、澳門特别行政區基本法的“母法”。眾所周知,憲法是國家的根本法或總章程,而基本法是依據憲法由全國人大制定的全國性基本法律,屬於“子法”。憲法的法律地位和效力都高於基本法。弄明白憲法和基本法的關係,有利於人們提高憲法意識,更好地促進香港、澳門基本法的正確實施。
2.强調基本法體現憲法在特區的法律效力
既然憲法和基本法是“母法”與“子法”的關係。基本法就必然體現憲法的精神和原則,以維護憲法在特區的法律效力。
首先,從總體上看,我國憲法在堅持四項基本原則的基礎上,又專門設立了第31條來解決港澳台問題。可見“一國兩制”是憲法的總原則和一大特色。而基本法則是從法律上對“一國兩制”總原則的具體化和規範化,具有一定可操作性。
其次,從條文上看,香港基本法的許多條文都體現了我國憲法的有關原則規定:①基本法第1、10、12條等規定,體現了維護國家統一和領土完整的原則;②基本法第2、17、158、159條等規定,體現了全國人大是最高國家權力機關,全國人大及其黨委會行使立法權的原則;③基本法第13、14、15條等規定,體現了中央人民政府即國務院是國家最高行政機關,統一管理内政外交事務原則;④基本法第23條規定,體現了國家維護社會秩序,鎮壓叛國和其他反革命活動,鞏固國防,維護國家安全的原則;⑤基本法第24到42條的規定,體現了公民權利與義務一致,公民在法律面前一律平等,維護人權等原則。
可見,基本法不僅體現“一國兩制”方針,而且充分體現了憲法的重要原則,是憲法效力在特區適用的必由之路和有力保证。但是,不能因此“過河拆橋”,否認或排斥憲法的最高法律效力在特區的適用性,没有“母法”,那來的“子法”。所謂“基本法與憲法脱鈎説”是錯誤的。
3.强調“四項基本原則”與特區的關係
有些人認爲,我國憲法寫明要堅持“四項基本原則”,因此憲法不可在香港和澳門特區直接實施。這樣説也有道理。但筆者總覺得這種説法不够完整、欠周密,可能會給人們造成一個錯覺,即“四項基本原則”與香港和澳門特區毫無關係;與基本法的制定及實施也無關係。
事實上並非如此,“四項基本原則”與香港、澳門兩個特區的關係是很緊切的。關鍵問題在於如何理解。鄧小平同志早在1987年就説:“堅持四項基本原則,是老早就確定了,寫在憲法上面的。我們對香港、澳門、台灣的政策也是在國家主體堅持四項基本原則的基礎上制定的。没有中國共産黨,没有中國的社會主義,誰能够搞這樣的政策?制定這樣的政策是需要膽略的。這個膽略的基礎是社會主義制度,是在中國共産黨領導下的社會主義中國。”只要瞭解中國近現史的人,都會明白這個道理。
(三)三論憲法如何在特區實施
今年7月14日,香港中聯辦法律部部長王振民,出席在香港舉行的第三届“一國兩制”與香港基本法的研討會上,以《香港新憲制帶來的變化》作主題演講。他强調任何人試圖切割基本法與憲法的關係、香港特區與國家憲制的關係,均是在自欺欺人。他呼吁香港應當旗幟鮮明地認識、瞭解、尊重並接受國家憲法制度和體制,不能藐視、敵視、對抗或顛覆國家的憲制,而學會從憲制認識香港基本法,才能確保“一國兩制”的實踐不走樣,行穩致遠。
然後,王振民部長語出驚人地説:“根據憲法的單一性原則和‘一國兩制’,除了香港基本法補充和修改的部分,國家的憲法完全適用於香港,凡是基本法没有規定的,憲法就自動適用香港。”王部長的這些言論見報後,立即引起香港社會廣泛反響:支持者有、質疑者有、反對者有,少數香港反對派稱王振民只强調“一國”,無視“兩制”,是“唯恐天下不亂”。還有個别政黨主席譴責王振民言論“非常危險”,破壞“一國兩制”,“其做法令人憤怒”。
筆者認爲:王部長所主張的“國家憲法完全適用於香港”,“凡是基本法没有規定的,憲法就自動適用香港”之説,確有不妥當之處。任何扣帽子或大批判的方式都無濟於事,應擺事實、講道理、深入研討、促成共識。現就王部長上述觀點提出四點商榷意見:
1.自相矛盾。早在2000年,王教授在《法商研究》發表一篇論文中認爲“憲法的整個效力及於特别行政區……..但有些條款不適用於特區、被基本法相關條款所修改和取代,基本法實際上是作爲中國的憲法特别法在特區適用的。” 2007年,王教授在《台聲》發表的另一篇論文中又説“香港回歸後,中國憲法盡管並非每一個條款都適用於香港,但是整體上講中國憲法毫無疑問對香港特别行政區是有法律效力的,與香港特别行政區基本法同時在香港生效。” 而今年王部長提出的所謂“憲法完全、自動適用特區説”的觀點,顯然和10多年前的觀點是自相矛盾的。即今日的王部長“否定”了昔日的王教授的觀點。王教授這一觀點的根本轉變究竟爲何?我們不得而知,希望王教授能作出清晰的説明。
2.忽視兩制。今年5月,國務院港澳辦主任張曉明在四川成都出席一個會議時,轉述中央四點重要指示,其中第一點“要始終把堅持‘一國兩制’方針,作爲處理涉港澳事務的大前提,研究和處理涉港澳事務,既要强調‘一國’,也要尊重‘兩制’,要將維護中央全面管治權和保障特區高度自治權有機結合起來。” 而王部長的言論是强調‘一國’有餘,尊重‘兩制’不足,自覺或不自覺地使“一國兩制”在香港特别行政區的實踐可能“變形”或“走樣”。這是需要警惕的。最近幾届中共黨代會的政治報告、全國人大決議和政府的工作報告都没有“憲法完全、自動適用香港”的表述,王部長的言論可謂“别出心裁”!
3.脱離實際。王部長强調“凡是基本法没有規定的,憲法就自動適用香港”。按照這種邏輯,基本法没有規定要在香港特區實行“四項基本原則”(堅持馬列主義、堅持中國共産黨領導、堅持社會主義制度、堅持人民民主專政),我國現行憲法中明文規定的“四項基本原則”就可自動適用於香港。還有憲法規定的“推行計劃生育”和“公民服兵役”等等,也適用於香港。香港回歸20多年來“一國兩制”的實踐,已證明這種觀點是行不通、不現實的,嚴重脱離國家及香港的實際,睁着眼睛説瞎話。既違反“一國兩制”方針,也違背廣大香港同胞的心態和願望。如果我國憲法完全、自動適用於香港,那就變成“一國一制”了,“一國兩制”便無從談起。
4.不符法理。憲法最高法律效力和法律適用是有聯繫又有區别的,兩者不能完全等同。法律效力和法律適用相區别的理論,是被譽稱“憲法之父”的美籍奥地利法學家漢斯·凱爾森(Hans Kelsen,1881-1973年)提出的。他認爲:“一個規範的效力是從另一更高的規範中取得的,不能從另一更高規範中取得效力的規範是基礎規範。一個基礎規範之所以有效力是因爲它被預定是有效力的。一個基礎規範和直接、間接從這一規範中取得效力的所有規範組成一個不同等級的規範體系。”等等。
據宋小莊教授理解,“中國憲法的法律效力和法律適用的區别主要在於:
A、法律效力是法律適用的前提和基礎,如果一項法律没有法律效力,就不可能適用。在一般情况下,有了法律效力,就可以適用,但這不是絶對的,法律的適用受該法本身或適用時的實際情况的限制。在一國兩制下,有些憲法條文並没有在香港適用,但仍然具有法律效力,香港要尊重該法的法律效力,不得攻擊該項憲法規定的制度。
B、法律效力是完整的,有時可以分割;法律適用却是具體的,通常需要分割。任何中國公民,無論身在何處,都有效忠憲法的義務,這是憲法效力的體現。他們如身在國外,憲法不少條文都不能適用,也不能履行憲法各項義務,但憲法效力仍在,該公民不得有違反憲法的反向作爲。”
王部長認爲憲法的最高法律效力可完全直接適用於特區,無需藉助基本法這一憲法的特别法來間接適用香港。實際上是把憲法效力和適用等同起來,這一觀點是可以商榷的。
綜上所述,筆者就憲法如何在特别行政區實施這一香港憲制新秩序的重大問題,在簡要介紹10多種不同觀點的基礎上,着重闡述筆者在1992年就提出的“基本法是憲法在特區實施的‘中介’説”,並經三個認識階段逐步深化和完善,是否“立論”正確可行,還有待“一國兩制”實踐的檢驗,歡迎法學界的同仁與讀者批評指正。
(原載澳門《“一國兩制”研究》2019年第三期)