提示：根據中英、中葡兩國政府分别發表關於香港澳門問題的聯合聲明。我國面臨將於1997年和1999年對香港、澳門恢復行使主權。當時遇到了一個敏感而又繞不開的政治法律問題。就是我國1982年施行憲法的效力是否適用於香港、澳門兩個特别行政區？

　　筆者經過調查和瞭解，發現那時不少港澳同胞和海外僑胞，對於這個重要的政治法律問題存在認識盲區，因而從政法專業角度出發，扣緊港澳地區實際情况，在中國内地和港澳地區報刊雜誌上發表多篇論文（文章），較爲系統地闡述自己的觀點，反映不錯。這次出書只選擇兩篇較有代表性觀點的論文刊登，供讀者深入研究相關專題參考，歡迎批評指正。

　　憲法對香港特别行政區適用性問題的探討

　　根據中英兩國政府《關於香港問題的聯合聲明》，我國將於1997年7月1日對香港恢復行使主權。這就必然衍生一系列法律問題亟待解決。首先和最重要的就是我國憲法對香港特别行政區的適用性問題。這是當前法學界頗感興趣的一個帶全局性的法律問題，也是海内外比較關注的一個敏感的現實政治問題，認真地探討和正確地閘明這個問題，不僅對於維護我國憲法的尊嚴和法制的統一，發展憲法學理論，而且對於貫徹“一國兩制”方針，爲《香港特别行政區基本法》（以下簡稱香港基本法）的實施作好理論準備，具有不可忽視的意義。

　　一、我國憲法對香港特别行政區的適用性是絶對的

　　我國現行憲法作爲國家的根本大法，在全國具有最高法律效力，而未來香港特别行政區是中國的一個地方行政區域，因此，憲法的法律效力從整體上説理所當然也適用於香港特别行政區。憲法的普遍有效性及我國憲法對香港特别行政區的適用性是絶對的，這毋庸暨疑。但是，海内外有些學者和有關人士對此持有異議，他們的看法歸納起來大致有以下三種觀點：

　　第一，“憲法不適用於香港特别行政區”論。持有這種觀點的人認爲，我國憲法是社會主義性質的憲法，而未來香港特别行政區不實行社會主義制度，仍保持原有的資本主義制度和生活方式，且50年不變。所以，我國憲法在香港特别行政區不能發生任何法律效力。

　　這是政治上的一種糊涂觀點。憲法的最高法律效力並不因憲法的性質而改變，更不因地方行政區域的特殊性而消失。它是由國家主權所決定的，既然我國再過幾年就要恢復對香港行使主權，而主權通常是指國家固有的獨立自主地處理國内事務和國際事務而不受他國干預或限制的最高權力，因此，我國主權在其領主内擁有制定、適用和解釋憲法等等的最高權力。憲法是國家主權在法律制度上的最高表現形式。國家主權的最高性，決定了憲法具有最高的法律效力：國家主權在其領主内的統一行使，決定了憲法在全國範圍内的統一適用。那種認爲由於香港社會制度和生活方式與内地不同而否認我國憲法在香港特别行政區的適用性的看法，顯然是錯誤的。因爲這種看法從法律上説是否認了我國憲法在中華人民共和國主權範圍内的最高的法律效力，有損於我國憲法的地位和權威：在政治上必然導致否認我國對香港恢復行使主權。憲法具有最高法律效力，並在全國範圍内統一適用，這是維護國家主權的重要標誌。如果我國憲法不能在香港特别行政區適用，那麽，我國對香港恢復行使主權就將寸步難行，甚至無從淡起。

　　第二，“憲法只有一條適用於香港特别行政區”論。持有這種觀點的人認爲，我國憲法除了第31條關於設立特别行政區及實施的制度的特殊規定適用於香港特别行政區之外，其他的憲法條文在香港特别行政區均無效。

　　這是一種極其片面的觀點。這種觀點既違背憲法作爲一個整體在國家主權範圍内統一適用的原理，也不符合我國憲法條文的實際情况。事實上我國憲法的許多條文都適用於香港特别行政區。尤其是憲法關於維護國家主權、統一和領主完整的條文更明顯地適用於香港特别行政區。例如，憲法關於中央國家機構的産生、組成、職權和任期等的有關條文規定，對香港特别行政區當然是有效的和適用的。我國是單一制的社會主義國家，由這些中央國家機構代表國家在香港特别行政區行使主權。因此，這些機構都會直接與香港特别行政區發生各種國家事務關係。又如，憲法關於外交和國防的許多原則性規定，也同樣適用於香港特别行政區。這些規定在外交方面有：全國人大常委會有權決定駐外全權代表的任免，決定同外國締結的條約和重要協定的批準和廢除；國務院管理對外事務，同外國締結條約和協定等。在國防方面有；國家的武裝力量屬於人民，它的任務是鞏固國防，扺抗侵略，保衛祖國，保衛人民的和平勞動，參加國家建設事業，努力爲人民服務；全國人大有權決定戰争與和平的問題；全國人大常委會在全國人大閉會期間，如果遇到國家遭受武裝受犯或者必須履行國際間共同防止侵略的條約的情况，決定戰争狀態的宣佈和全國總動員或者局部動員；國務院領導和管理國防建設事業：中央軍事委員會領導全國武裝力量等。再如，憲法關於中華人民共和國公民和國旗、國徽、首都的規定等，也應該適用於香港特别行政區。

　　第三，“憲法部分條文適用於香港特别行政區”論。持有這種觀點的人認爲，我國憲法序言有關堅持四項基本原則的内容，第1條關於我國國家性質和根本制度的規定，第5條關於國家維護社會主義法制的統一和尊嚴的規定等條款，因與第31條的規定相扺觸，不能適用於香港特别行政區，憲法其他條款才能直接適用於香港特别行政區。

　　這是一種似是而非的觀點。首先，這種觀點把憲法的一些條文和另外一些條文對立起來，實際上是將原則性與靈活性對立起來，是不妥當的。原則性與靈活性相結合是馬克思主義的一條基本原則，也是我國社會主義立法的基本原則之一。我國憲法的許多規定，都體現了這條基本原則。例如，憲法第6條規定：“中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生産資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。” 憲法第11條則規定：“在法律規定範圍内的城鄉勞動者個體經濟，是社會主義公有制的補充……”憲法修正案又增加規定：“國家允許私營經濟在法律規定的範圍内存在和發展……” 我國是社會主義國家，其憲法也是社會主義憲法。因此，就有了憲法序言關於堅持四項基本原則的規定，以及第1條、第5條的規定，在大陸實行社會主義制度和統一的法制。但是，爲了維護國家主權、統一和領主完整，並考慮到香港、澳門、台灣的歷史和現實情况，才作出了憲法第31條的規定，允許在香港、澳門、台灣這些局部地區保持原有的資本主義制度和生活方式。這並不影響中國是一個社會主義國家。應該説，上述憲法這些規定並不互相矛盾或扺觸，而是堅持原則性與靈活性相結合的又一範例。其次，這種觀點把憲法的完整性及其最高法律效力的單一性制裂開來了。我國憲法是一部不可分割的完整的社會主義憲法，它所具有的最高法律效力，都適用於我國主權範圍的全部領主。如果認爲憲法只有部分條文適用於香港特别行政區，其他部分條文則不適用於同一地區，這就把憲法的完整性破壞了，也影響了憲法的效力，有損於憲法的尊嚴，不利於維護我國法制的統一性原則。還應當指出，這種主張在實際上也是難以做到的，因爲憲法的有些條文可以明顯地看出是否適用於香港特别行政區，而有些條文則不然，要復雜得多。例如，我國憲法第65條規定：“保衛祖國、扺抗侵略是中華人民共和國每一個公民的神聖職責。依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國公民的光榮義務，”你説這一條通用還是不適用於香港特别行政區呢？很難作簡單的肯定或否定的回答。依我看，前半條適用，後半條就不適用。所以，那種主張我國憲法的部分條文適用於香港特别行政區的觀點，既不科學，也不符合憲法條文規定的實際情况。

　　二、我國憲法不宜直接在香港特别行政區實施

　　有人認爲，香港特别行政區是我國的一個地方行政區城，不是一個獨立的政治實體。體現國家主權的憲法，在該區域當然具有完全的直接的法律效力，這是一種簡單化的觀點，既脱離香港的社會實際，也不了解香港居民的心態，更有悖於“一國兩制”的方針。

　　誠然，按照傳統的觀點，憲法的最高法律效力具有普遍適用性，它意味着憲法可以在國家主權範圍内完全的直接的適用（實施）。但是，由於香港問題的特殊性以及我國政府爲解決香港問題而提出的一系列方針和政策，出現了新的情况，因此，不能完全套用傳統的憲法理論，而應當從實際出發，發展傳統的憲法理論。筆者認爲，我國憲法最高法律效力的普遍適用性，一方面爲憲法通過一定的法律形式（基本法）在香港特别行政區的實施提供了前提條件和法理根據；另方面並不意味着憲法全部條文都可以直接在香港特别行政區實施。

　　香港基本法第18條規定：“在香港特别行政區實行的法律爲本法以及本法第八條規定的香港原有法律和香港特别行政區立法機關制定的法律。”（第1款)“全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港特别行政區實施。凡列於本法附件三之法律，由香港特别行政區在當地公佈或立法實施。”（第2款）列於本法附件三之全國性法律僅限於：（1）《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》；（2）《關於中華人民共和國國慶日的決議》；（3）《中央人民政府公佈中華人民共和國國徽的命令》附：國徽圖案、説明、使用辦法；（4）《中華人民共和國政府關於領海的聲明》；（5）《中華人民共和國國籍法》：（6）《中華人民共和國外交特權與豁免條例》。可見，我國憲法並不直接在香港特别行政區實施。

　　那麽，爲什麽我國憲法不宜直接在香港特别行政區實施呢?其理由主要有兩個方面：

　　首先，這是考慮到香港的歷史背景和現實情况與大陸地區不同。張友漁同志有段話説得很簡單明瞭，“香港居民長期生活在經濟繁榮的資本主義社會中，習慣了資本主義的生活方式。政治體制比較獨特。司法制度基本上沿用英國的體制。適用的法律，除以英國的普通法和衡平法爲基礎外，還有香港立法局制定、經總督同意的一部分條例和附屬立法，以及原有的習慣法。經濟制度和教育、科學、文化、社會服務以及對外業務方面，也都有與其他地區不同的特點。加以香港的一部分居民，受敵視社會主義和夸大我國缺點的惡意宣傳的影響，對我國現行社會主義制度有所疑慮、有所恐懼，甚至根本反對，在這種情况下，如果在我國對香潜恢復行使主權後，實行社會主義制度，勢必引起政治動亂，損害香港的穩定和繁榮，就是説，會脱離實際，事與願違。”這段話雖然是對我國在香港恢復行使主權後，實行社會主義制度勢必引起不良後果而言，但對香港特别行政區直接實施社會主義憲法同樣是適用的。

　　其次，這是由我國政府爲解決香港問題、實現國家統一的基本國策所決定的。“一國兩制”，即“一個國家，兩種制度”，是我國政府爲實現祖國和平統一大業提出的基本國策。按照這一基本國策，爲解決歷史遺留的香港問題，我國政府制定了對香港的一系列方針和政策，主要是國家在對香港恢復行使主權時，設立特别行政區，直轄於中央人民政府，除國防、外交由中央負資管照外，香港特别行政區實行高度自治；在香港特别行政區不實行社會主義制度和政策，原有的資本主義社會、經濟制度不變，生活方式不變，法律基本不變；保持香港的國際金融中心和自由港的地位，並照顧英國和其他國家在香港的經濟利益。我國政府將上述方針和政策載入了中英兩國政府共同簽署的《關於香港問題的聯合聲明》，並宣佈國家對香港的各項方針、政策50年不變，以基本法加以規定，這是歷史上和世界上均無先側的偉大創舉。是符合我國人民，特别是香港同胞的根本利益的。可見，由於“一國兩制”的構想及其香港特别行政區的特殊性，我國憲法不宜直接在香港特别行政區實施。

　　當然，我國憲法不宜直接在香港特别行政區實施，並不是説四項基本原則同香港毫無關係。鄧小平同志在會見香港特别行政區基本法起草委員會全體委員時曾説：“堅持四項基本原則，是老早確定了的，寫在憲法上面的。……我們的一些政策，包括對香港、澳門的政策是在堅持四項基本原則的基礎上制定的。没有中國共産黨，没有中國的社會主義，誰能够搞這樣的政策？制定這樣的政策是要有膽略的。這個膽略的基礎是社會主義制度，是在中國共産黨領導下的社會主義中國。”顯而易見，只有在中國共産黨的領導下，在堅持四項基本原則的基礎上，才能制定“一國兩制”的方針，設立香港特别行政區，實行特殊的政策，保持香港的穩定和繁榮。

　　三、我國憲法通過香港基本法在香港特别行政區實施

　　如上所述，既然我國憲法對香港特别行政區的適用性是絶對的，但憲法又不宜直接在香港特别行政區實施，那麽，我國憲法對香港特别行政區的適用性究竟如何付緒實施呢？筆者認爲，我國憲法的法律效力是通過特定的法律形式，即被鄧小平同志稱之爲“創造性的傑作” —香港基本法來實現的。

　　我國憲法第31條規定：“國家在必要時得設特别行政區。在特别行政區内實行的制度按照具體情况由全國人民代表大會以法律規定。”這一法律條文包含兩層意思，一是憲法允許國家在必要時可以建立特别行政區；二是憲法授權全國人民代表大會制定法律規定特别行政區的各項制度。這裏所講的“法律”，主要是指基本法這一全國性的基本法律。值得注意的是：憲法向全國人民代表大會授予制定基本法這項立法權時，並没有作任何限制，這就意味着所制定的香港基本法的全部内容不但要符合憲法規定的要求，而且對未來香港特别行政區均可直接適用。從我國憲法第31條的規定中，我們不難看出，通過憲法這一“中介”條款把憲法和香港基本法以及香港特别行政區三者有機地連接起來，即香港基本法的合法效力來自於憲法，憲法的法律效力體現在基本法之中，並通過基本法對香港特别行政區發生法律效力。這就是我們正確理解我國憲法對香港特别行政區適用性問題的關鍵所在。

　　爲了進一步理解上述這個觀點或問題，我們再從以下兩個方面加以闡述：

　　一方面，香港基本法制定的唯一法律依據是我國憲法（不只是憲法第31條），它是憲法對香港特别行政區發生法律效力的必然結果。

　　我國憲法的一個顯著特點，就是在序言中明確規定：本憲法“是國家的根本大法，具有最高的法律效力。”這就意味着制定一般法律必須以憲法爲根據和基礎。憲法在總綱中還明確規定，“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相扺觸”。香港基本法既然是全國人大制定的基本法律，它同其他法律一樣都必須以我國憲法爲依據，并且不得同憲法的規定相扺觸。在中英兩國政府《關於香港問題的聯合聲明》中也明確了這個問題。例如，該聯合聲明附件的第一部分就清楚地寫着：依據憲法第31條的有關規定，“中華人民共和國全國人民代麥大會將根據中華人民共和國憲法制定並頒佈中華人民共和國香港特别行政區基本法”，香港基本法本身對這個問題的規定則更加明顯，它在序言中指出：“根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特製定中華人民共和國香港特别行政區基本法，規定香港特别行政區實行的制度，以保障國家對香港的基本方針政策的實施。”這些規定至少説明兩個問題：（1）香港基本法是根據我國憲法，按照香港的具體情况制定的，其内容和形式都是符合憲法要求的，憲法的法律效力在制定基本法的過程中起了決定性的、直接的作用。（2）香港基本法是以我國憲法爲依據由全國人大制定的一部重要的國内基本法律，因而在香港特别行政區和全國其他任何行政區域都具有法律效力，一切國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企業事業組織都必須遵守基本法。

　　另方面，香港基本法是香港特别行政區的最高法律，它體現了我國憲法的一些重要原則，維護了憲法在香港特别行政區的法律效力。

　　香港基本法第11條規定：“根據中華人民共和國憲法第31條，香港特别行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定爲依據。香港特别行政區立法機關制定的任何法律，均不得同本法相扺觸。”這一條規定説明瞭兩項重要内容：（1）概括了香港特别行政區基本法的基本内容，即三個方面的制度及有關政策，但基本法對這些内容都是根據“一國兩制”方針只作了原則性的規定，因此，香港特别行政區立法機關將來在規定香港的具體制度和政策時，爲要以基本法的規定爲依據；香港特别行政區的日常立法以基本法爲依據是符合憲法第31條的規定的。（2）表明瞭儂據我國憲法制定的香港基本法在香港特别行政區具有最高的法律效力，香港特别行政區立法機關制定的法律，必須符合基本法的基本精神和内容，不得同基本法相扺觸。

　　香港基本法是根據我國憲法制定的，充分體現了憲法的一些重要原則或精神，首先，從整體上説，我國憲法在堅持四項基本原則的基礎上，專門設立了第31條來解決香港、澳門和台灣的問題，可見，“一國兩制”就是憲法的一項重要内容和一大特色，而基本法則是從法律上對“一國兩制”的内容具體化，也就是説，基本法是“一國兩制”的具體表現形式。其次，從條文上看，香港基本法的許多條文都體現了我國憲法的有關原則的規定。例如，基本法關於香港特别行政區是中華人民共和國不可分離的部分的規定（第1條）、關於香港特别行政區直轄於中央人民政府的規定（第12條)、關於香港特别行政區懸掛中華人民共和國國旗和國徽的規定（第10條）等，就體現了維護國家統一和領主完整的原則；基本法關於全國人民代表大會授權香港特别行政區依照本法的規定實行高度自治的規定（第2條)、關於全國人大常委會對香港特别行政區立法機關制定法律實行監督的規定（第17條)、關於基本法的解釋權和修改權分别屬於全國人大常委會和全國人大的規定（第158條、第159條)等，體現了全國人大是最高國家權力機關，全國人大及其常委會行使立法權的原則：基本法關於中央人民政府負責管理與香港特别行政區有關的外交事務、防務的規定（第13條、第14條）、關於中央人民政府任命香港特别行政區行政長官和行政機關主要官員的規定（第15條)等，體現了中央人民政府即國務院是國家最高行政機關，統一管理對外事務的原則。又如，香港基本法關於居民基本權利和義務的規定（第24至42條)，體現了權利與義務一致、公民在法律面前一律平等、維護人權等原則。因此，保证基本法在香港特别行政區的正確實施，也就是維護和保障了憲法在香港特别行政區的法律效力。

　　綜上所述，我們既堅持我國現行憲法對香港特别行政區的適用性，同時又認爲憲法不是直接，而是通過香港基本法對香港特别行政區發生法律效力的，從某種意義上説，基本法在香港特别行政區切實的有效。實施也就維持了憲法的最高法律地位和法律效力，這既有利於持續發展國家的主權統一和領主完整有利於維護國家法制的統一，也有利於落實一國兩制的偉大構想，有助於消除有些香港同胞對社會主義憲法的疑慮，順利實現向1997年的平穩過渡，確保香港長期的繁榮穩定。現在，“宣傳基本法，共創好將來“，“學習基本法，建設新香港”已逐漸成爲廣大香港同胞的共同心聲，這就是有力的證明。

　　寫於1992年7月

　　（原載中國内地《中南政法學院學報》1992年第4期）