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如何看待制定“否認南京大屠殺”罪？

http://www.CRNTT.com   2012-03-12 10:04:46

如果日本軍國主義勢力害怕激怒中國，那麼只要中國對他們表示抗議就可以達到目的，問題是他們並不害怕這一點。假如被中國缺席審判（即被告不在場的審判）或通緝，雖然有可能讓他們感到害怕，但更有可能會成為他們炫耀的資本，就像前國家隊主教練米盧蒂諾維奇被非洲某國通緝幾乎成為“美談”一樣。 　　“立個法管起來”的思維應該改改了 　　這種思維的根源是立法崇拜 　　即使立法目的達不到，立一個法來表達我們反對翻案南京大屠殺的堅決態度又有何不可？這是中國很常見的立法思維，也是立法崇拜的一種表現。表面上看，這種思維代表著尊重和服從法律權威，體現了法律至上的法治理念，但實際上，立法只是法治的一個環節，更加重要的環節是對法律的無比敬畏，從法理學的角度講，對法律的敬畏不僅來自有法必依、執法必嚴，也來自於立法上的慎之又慎，不立衝突矛盾之法，不立可立可不立之法。 　　盡可能的避免立法，這在立法上稱為必要性原則，指立法機關只有在該規範確屬必不可少——沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為。假如立法之後，仍然不能達到預防與控制該項犯罪行為的效果，就沒有必要立法；如果某項刑法規範的禁止性內容，可以用民事、商事、經濟或其他行政處分手段來有效控制和防範，則該項刑事立法也沒有必要。 　　那麼我們立這個法解決了什麼問題？這個法讓日本右翼不敢否認大屠殺了嗎？顯然起不到這個作用。能起到的作用，無非就是以後抗議的同時，還可以宣布日本右翼的言論違反了中國的法律——但是違法卻毫無後果，只會讓人視法律如兒戲，進而損害法律的尊嚴。 　　建設法治社會恰恰要警惕立法 　　那麼即使管不了日本人，立個法來管管有些沒良心的中國人又有啥不好？ 　　不可否認，在改革開放以來的中國，呼籲立法具有相當程度的合理性，因為要想以國家權力來加速改造中國和推進現代化，制定法幾乎是唯一的最便利的形成規則的方式。這也形成了巨大的立法“慣性”，不僅僅是掌握了立法權的人大代表，包括中國媒體也最喜歡呼籲兩件事，一是呼籲政府“管起來”，二是呼籲“必須立法規範”（很多時候兩者又是同一回事）。但我們即使承認制定法及與其相伴的國家機構活動是現代社會所必須，我們也不能因此誤以為現代法治必定要或總是要以制定法為中心…將法律等同於立法，同時將那些社會自生的習慣、慣例、規則完全排除在外，視其為封建的、落後的，應當廢除和消滅的，這種做法實際上不利於社會秩序的內部生成和自發調整。在這一進路中，社會變成一個可以僅僅按照理性、按照所謂現代化的目標、原則而隨意塑造的東西。（見朱蘇力教授《現代化視野中的中國法治》） 　　呼喚“法治”卻只強調政府的立法，把法律當成“把不好的行為管起來”的工具，實際上就是在呼喚法制(rule by law)而非法治(rule of law)。這種法，封建社會早就有了，商鞅說“夫法者，民之治也”，這個法就是用來治理臣民的，實際上老百姓是“法”的奴隸，官法越多，越受其害，所以老百姓說“官法如爐”，而法治社會不是用這種“如爐”的官法建起來的。

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