一、兩岸關於公共秩序保留制度的立法
(一)台灣關於公共秩序保留制度的立法
台灣地區1992年《台灣地區與大陸地區人民關係條例》第44條規定:“依本條例規定應適用大陸地區之規定時,如其規定有背於台灣地區之公共秩序或善良風俗者,適用台灣地區之法律。”第74條規定,“在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷,不違背台灣地區之公共秩序或善良風俗者,得申請法院裁定認可。前項經法院裁定認可之裁判或判斷,以給付為內容者得為執行名義”。由於該條規定過於原則,缺乏可操作性,台灣“司法院”對其中的公共秩序保留問題作了解釋:(1)認可大陸法院之判決僅審查其判決內容有無違背台灣地區公共秩序或善良風俗;(2)公共秩序或善良風俗原系不確定之法律概念,是否違背該規定應就個別具體案件來探究,並應注意下列事項:依台灣“憲法”保障人民基本權利之原則;應注意保障台灣人民福祉之原則;大陸法院之判決違反台灣地區強制禁止之規定者,得視個別具體情形認定是否違反公共秩序或善良風俗。
(二)大陸關於公共秩序保留制度的立法
(1)《民法通則》等關於公共秩序的規定。1986年《民法通則》第150條規定:“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的不得違背中華人民共和國的社會公共利益”,該條是從法律適用的角度對公共秩序所作的規定,而且是一條通則性的公共秩序條款。需要注意的是,《民法通則》中的公共秩序條款儘管沒有使用“公共秩序”這樣的措辭,但在解釋上,“社會公共利益”應與通用的“公共秩序”同義。除了《民法通則》外,1993年《海商法》第276條及1996年《航空法》第190條也分別從法律適用角度規定了公共秩序制度,其文字表述與《民法通則》第150條的文字相同。(2)民事訴訟法中關於公共秩序的規定。1998年最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第325條第2款規定:“外國法院請求的事項同中華人民共和國的主權、安全或者社會公共利益不相容以及違反中國法律的,應當予以駁回;不屬於我國法院職權範圍的,應當予以退回,並說明理由。”2007年《民事事訴訟法》第258條第2款規定:“人民法院認定執行該(仲裁)裁決違背社會公共利益的,裁定不予執行。”第266條規定:“人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定,依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則進行審查後,認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的,裁定承認其效力,需要執行的,發出執行令,依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的,不予承認和執行。”(3)合同法中關於公共秩序的規定。1985年《涉外經濟合同法》第4條、第9條第1款、第5條均規定了公共秩序制度,1987年最高人民法院《關於適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》對公共秩序問題也予以肯定。1999年《合同法》對公共秩序制度也在其第7條、第52條和第126條第2款分別作了具體規定,2007年最高人民法院《關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》,也在其第7條、第8條對公共秩序秩序制度做了規定。(4)《涉外民事關係法律適用法》關於公共秩序的規定。2010年《涉外民事關係適用法》在其第5條中規定了公共秩序保留制度,即:“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益時,適用中華人民共和國法律”。以上表明,我國對公共秩序予以了肯定,而且分別從實體法、衝突法以及程序法的角度,對公共秩序制度作了較為全面的規定。上述規定中,均使用了“社會公共利益”的措辭代替“公共秩序”一詞,儘管這樣的表述有些欠妥當, 但其含義還是很明確的,即指“公共秩序”的意思。儘管這些規定均未明確指明是否適用於區際法律關係,但按照大陸地區的實踐,上述規定是可以適用於台灣地區的。
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