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兩岸互動中的公共秩序保留問題芻議

http://www.chinareviewnews.com   2013-10-21 17:27:03  


 

  第二,關於公共秩序保留的適用程度問題。關於公共秩序保留的適用程度問題,學界有兩種截然不同的觀點,一種意見認為,應當適度擴大公共秩序保留的的適用,其理由:一是兩岸區際法律衝突比國際法律衝突或統一國家內的區際法律衝突更為為尖銳;二是台灣方面至今尚未完全認同“一個中國”原則,在法律適用過程中會遇到違反“一個中國”原則的大是大非問題;三是兩岸的民商事法律衝突是全面的法律衝突。另一種意見則認為,公共秩序保留應予以適度適用,其理由主要是:儘管兩岸法律之間的衝突是非常全面的,但畢竟不同於國際法律衝突,如果濫用公共秩序保留制度,將會導致兩岸民商事法律衝突的不公正、不合理解決,從而影響兩岸經貿和民間交往的順利進行。結合兩岸和平發展的格局,我們也贊同公共秩序保留的適度適用。在目前的兩岸關係下,若讓彼此完全放棄“公共秩序保留原則”,不符合互相尊重不同政治法律制度的精神。所以,在已有的兩岸所簽署的有關兩岸司法協助的有關規範性文件中,雙方可以有限度地適用公共秩序保留制度。在其他有區際衝突的國家,由於多為一國一制狀況下的衝突,故一法域一般不能以“公共秩序保留”為理由,拒絕承認和執行另一法域的判決。如在美國,只規定一州可以重大利益受到不應有的干涉為由不承認和不執行另一州的判決(第103條),但不能以公共政策為由作出此種拒絕(第117條)。但兩岸區際衝突是一個中國內部的法律衝突,為保證兩岸雙方利益不受損害,須保持公共秩序保留制度在各自地區的效力,但此效力必須受到一定限制。從大陸《民法通則》、《涉外民事關係法律適用法》等法律有關公共秩序保留的條款來看,表述中均沒有“明顯違背”這種防止公共秩序保留制度被濫用的措辭,這表明大陸有關公共秩序保留制度的立法不僅表現出對公共秩序適用過於寬泛,也不符合兩岸關係和平發展要求限制適用公共秩序保留制度的發展趨勢,鑒於此,可以考慮在未來的立法修改中直接用“明顯違背”的措詞加以限制公共秩序保留制度的適用。

  第三,關於公共秩序保留的審查內容問題。此即在什麼具體情況下應適用公共秩序保留。眾所周知,“公共秩序”和“善良風俗”都是不易確定內容的概念,其靈活性正賦予了限制理由的廣泛性。如前所述,台灣“司法院”的解釋作了明確的列舉,包括“依‘憲法’保障人民基本權利之原則;應注意保障台灣人民福祉之原則;大陸法院之判決違反台灣地區強制禁止之規定者,得視個別具體情形認定”。由於大陸地區法律對公共秩序保留的審查內容沒有作出規定,因此有學者提出了法律適用過程中公共秩序保留的審查內容,認為應包括:違反大陸憲法的基本精神,違背四項基本原則,有損於國家統一和民族團結的;有損於國家主權和安全的;違反部門法的基本準則的;違背大陸締結或參加的國際條約所承擔的義務,或違背國際法上公認的公平正義原則的;對方法院無禮拒絕大陸法律效力,大陸可以根據對等原則適用公共秩序保留以作為報復。大陸法院在公共秩序保留的司法運作中,其審查的內容也基本上與上述觀點一致。如將上述內容類推適用於兩岸之間公共秩序保留制度的實踐,就會發現,兩岸之間關於公共秩序保留的審查內容存在著很大的差異。但無論上述哪類審查範圍,均顯得過於寬泛。首先,在兩岸分治的客觀現實下,要實現兩岸關係的和平發展,雙方均有必要承認和尊重對方法律的規定及其效力。若以對方法律內容上的規定或適用結果與自己的法律的規定相衝突而適用公共秩序保留,無疑不利於兩岸關係的和平發展。因此,台灣方面的“依憲法保障人民基本權利之原則”以及大陸方面的“違反我國憲法的基本精神,違背四項基本原則,有損於國家統一和民族團結的”和“違反部門法的基本準則的”,均不能成為公共秩序保留的審查內容。其次,涉外民商事案件的處理,無論是法律適用還是判決(仲裁裁決)的承認與執行,均應盡可能使雙方當事人的權益得到平等的保護。而台灣方面的“應注意保障台灣人民福祉之原則”的規定有明顯偏重於保護台灣當事人的嫌疑,客觀上容易導致公共秩序保留制度的濫用。再次,由於兩岸之間國內公共秩序保留制度的運作是一個中國範圍內不同法域之間的問題,不具有國際性,所以大陸方面的“違背我國締結或參加的國際條約所承擔的義務,或違背國際法上公認的公平正義原則的”不適用兩岸之間;最後,在國家之間,受案法院為了維護本國的主權和法律權威,在對方法院無理拒絕其法律效力的情況下,可以用公共秩序保留作為報復手段。但在兩岸關係不是國與國之間的關係,兩岸關係的和平發展意味著,用公共秩序保留作為報復手段是不合適的,但既然兩岸之間的法律衝突是“一個中國”範圍內的區際法律衝突,因此任何的法律活動均不能違反“一個中國”原則。
 


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