其次,由於拒絕以任何方式參與當前南海仲裁案,中國已經錯失了至少兩個在國際法上的法律機會。一個機會是關於仲裁庭的組成。根據聯合國海洋法,即該仲裁庭合法性與議事規則之源的附件七第三條規定,爭端各方都能指派至少一名仲裁庭成員,“並可為其本國國民”。另三名仲裁員應由當事各方間以協議指派。若各方未能達成協議,國際海洋法法庭的庭長有權做出指派。
如果中國參與了這個程序——至少參加關於管轄權與訴求的可受理性的聽證會,中國就能指派至少一名仲裁員,並杯葛它認為不友好的仲裁員。再者,根據仲裁庭議事規則,中國能對任何它有合理理由懷疑其公正性和獨立性的仲裁員進行質疑。不幸的是,正如所見,現在這個案子上,所有的五名仲裁員都是由菲律賓與當時的國際海洋法法庭庭長指派的,這名庭長是個日本人。
對一個國家,尤其是未來的全球性大國來說,如果被外界視作蔑視國際法肯定是不明智的。不幸的是,中國的“不參與”立場正處於給國際社會製造這種印象的早期階段。
中國的不參與同時也錯失了在仲裁庭前陳述己見的機會。仲裁庭的決定是基於各方的法律論證,論證由對法律條文令人信服的解釋與可采納之證據支持。多數案件中,可能會對同一條文同時有不止一種解讀以及對同一事實存在著相反的證據。為了贏得案件或把損失最小化,一方必須出庭陳述其論證與證據。至少對在案子上制衡對方和影響仲裁庭的審議來說這是至關重要的。
向美國學習
大國並不總是喜歡由一個自己無法控制的國際仲裁庭來審斷涉及自己的爭端。在這些案子上,最有利的態度並不是回避相關國際法程序,而是最大限度地去利用它們。在聯合國國際法院(ICJ)1986年裁定的尼加拉瓜訴美國案中,美國的做法給中國提供了一個有用的先例。1984年4月,尼加拉瓜在聯合國國際法院起訴美國,狀告美國用軍事力量攻擊尼加拉瓜基礎設施與海軍艦艇、在尼加拉瓜港口布雷、侵犯尼加拉瓜領空、試圖推翻尼加拉瓜政府等違反國際法的行徑。美國強烈拒絕國際法院的管轄權,但仍參與關於管轄權的聽證會並有力論證了反對法庭管轄權的理由。
國際法院其中一名法官施韋貝爾,是美國國籍,在決定法庭管轄權的第一次、第二次和第三次投票中都贊同美國的立場,雖然他與同僚法官們在第四次投票中一致同意法庭有管轄權。美國在管轄權依據上敗訴後,退出此案並拒絕參加審理進程中的法理依據推定階段。最終,聯合國國際法院做出有利於尼加拉瓜的判決,認為美國違反了國際習慣法下不使用武力反對另一國家和不侵犯其他國家主權的義務。唯一不同意判決的法官施韋貝爾,為支持美國立場而撰寫的反對意見書比判決本身還要長兩倍。
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