一要釐清該犯罪行為和一般違紀行為的界限。根據黨紀處分條例第八十七條規定,縱容、默許配偶、子女及其配偶等親屬、身邊工作人員和其他特定關係人利用黨員幹部本人職權或者職務上的影響謀取私利,情節較輕的,給予警告或者嚴重警告處分。根據黨紀處分條例第九十七條規定,黨員領導幹部的配偶、子女及其配偶,違反有關規定在該黨員領導幹部管轄的地區和業務範圍內從事可能影響其公正執行公務的經營活動……該黨員領導幹部應當按照規定予以糾正。在職務行為規範方面,為親友非法牟利罪與上述兩條黨紀規定有相似之處,但是,在行為性質和嚴重程度方面,有著根本不同。一方面體現在主觀方面,上述違紀行為的主觀方面有可能是間接故意,甚至是過失,但為親友非法牟利罪的主觀方面只能是直接故意,即行為人故意為親友非法牟利,且明確認識到自己的行為可能使公共財產、國家利益遭受重大損失,仍然積極追求這種損公肥私的結果。另一方面體現在客觀方面,為親友非法牟利罪表現為競業禁止、價格反常、質量不達標等明顯違背市場經濟規則的行為,後果是造成了公共利益的重大損失,而上述違紀行為構成則無這個硬性要求。
二要釐清該罪與受賄罪、貪污罪等職務犯罪的區別。本罪和受賄罪的區別在於本罪往往表現為侵吞的是犯罪主體任職企事業單位的資產和利益,而受賄罪需要行賄人支付財物等經濟利益給受賄人。本罪和貪污罪的區別在於本罪要求其親友實施了一定的經營行為,並且獲得了所謂的“利潤”,而貪污罪則往往表現為直接侵吞國有資產等行為。這些職務犯罪行為,均嚴重損害國家和集體利益,嚴重危害正常經濟管理秩序,均需依法予以嚴肅打擊。
三、精准把握法律概念的內涵和外延,依法適用為親友非法牟利罪
一是關於“親友”的認定。對此存在兩種不同觀點,一種認為,對“親友”應該嚴格認定,甚至認為“親友”應該界定在刑法上的近親屬的範圍,等於只有“親”而沒有“友”;另一種認為,對“親友”應作寬泛解釋,即只要是他人,就構成“親友”,“親”尚有範圍,“友”的範圍可以無限大。筆者認為,對“親友”範圍的把握,應忠於立法原意,問題的核心在於,行為人為何要冒著風險為“親友”非法牟利,本質上在於和其親友有情感上的緊密聯繫,有利益上的較強瓜葛,如果沒有情感聯繫和利益關聯這兩個特征,行為人也就沒有了為其非法牟利的動機和目的。“親友”主要應界定為以下三類人員:親人,包括配偶、直系親屬、三代以內旁系親屬、兒女姻親等;情人、身邊工作人員等特定關係人;具有利益關聯的朋友,這一類人員,可以從其日常交往、有無其他經濟往來、有無利益約定和承諾等方面,去判斷兩者之間是否具有利益關聯。
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