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夢鴿救子：民意審判中的原罪與救贖

http://www.CRNTT.com   2013-09-06 12:14:13

八品法曹：“強姦陪酒女危害小”論 　　在張藝謀導演的《金陵十三釵》用電影語言構建了一個十三名女孩子面臨“糟蹋”（其實也就是強姦甚至輪奸）的場景，讓更寶貴的女性留下，讓“次一些寶貴”的女性犧牲。張藝謀對大眾心理的迎合雖然也遭受到不少文化學者的尖銳批判，但誰也不敢設想去讓十三個小姑娘代替十三位妓女去讓日本人糟蹋。在這樣一部主旋律影片中，他和觀眾達成一種心照不宣的妥協：我們都知道，我們也都這樣認為，可我們都不說。 　　當這種默契被易延友教授在微博上以“即使是強姦，強姦陪酒女也比強姦良家婦女危害性要小”的直白言論行徑打破的時候，卻立刻引起了輿論的軒然大波。平日裡素有軒輊的主流媒體和自媒體此刻共同發出了震天動地的炮火，口徑罕見一致：該言論違反了法律面前人人平等的原則，白岩鬆進而將其問難為“違反常識、突破底線和冒犯公眾”。 刑事法官必須區分犯罪行為社會危害性大小 　　儘管我們都知道“平等”觀念在啟蒙之後已經是不容懷疑的政治正確和大眾無法挑戰的情感底線，但我們仍然堅持認為，如果我們不想只是在概念天國裡構築邏輯嚴密的“平等”大廈，也不想只是在三界之外那“眾生平等、無有高下”的莊嚴淨土中品味“平等”真諦，而是想將它在社會生活中予以實施，在制度運作中予以體現，就必須“勇敢”地承認現實中的平等都不是絕對的，都是有差異的，而且這種差異還是一個社會實現其他和“平等”一樣偉大的價值目標之有效激勵。人們對這種差異也是接受的。只是當這種差異表現在立法上時，人們表現出較高程度的接受；而當這種差異要在執法、司法的過程中予以貫徹時，人們則表現出高度的警惕。 　　具體到李某某這個話題，人們的反詰就是：縱然大家在潛意識裡都或多或少有這種高低大小的排序，但既然法律沒有規定對強姦罪量刑時考慮被害人的身份，那麼你就不能因此而區別對待，法律面前要人人平等。 　　隨著立法技術的不斷進步，刑事立法中的敘明罪狀已經大為增多，量刑規則也逐漸成型，這在讓司法者節省思維負擔之餘也慢慢壓縮了法官自由裁量的餘地。但是，無論立法技術如何發展，它永遠也不可能將生活中的事情無論巨細一一地規定，否則卷帙浩繁工程浩大不說，它也不可能跟上生活一日千里的腳步。規範和事實之間永遠是有縫隙的。這個縫隙就要靠司法者專業化了的職業良知來填補。刑事法官的職業良知中，區分犯罪行為社會危害性大小進而使“罪刑相適應”就是不可或缺的一部分。這種區分並非法官對法治的僭越，而是來自成文法的明確授權。（《刑法》第六十一條：“對於犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。”） 　　“陪酒女郎”的內涵是寬泛的，對那些不是 “用提供性服務換取報酬的”純粹陪酒的女性，筆者同樣認為區分她們和普通女性只在犯罪學上具有意義，而在刑法方面則要受到和普通女性同樣的保護。但如果是與“十三釵”一樣的職業妓女受到強姦，其社會危害性和之後的量刑是否就應該相對較輕？筆者的答案是肯定的。

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