中評社香港10月21日電／《論政治對話中形成“兩岸軟法”之可行性》，作者：朱鬆嶺，北京聯合大學台灣研究院教授朱鬆嶺。
兩岸政治關係由來已久，在歷史遺留中隨著自身演變和外來勢力的干涉而更加錯綜複雜。破解兩岸政治難題，達成和平協議，建立兩岸制度性的和平發展關係非一日之功。在兩岸政治談判的時機成熟之前，兩岸民間政治對話逐漸展開。兩岸政治談判可以形成兩岸和平發展的“硬法”（hard law），而兩岸民間對話則可形成兩岸關係和平發展的“軟法”（soft law）。軟法總是被尊重和執行，重要原因在於這些規範體現了該項事務運作的內在要求，具備科學性和理性。兩岸各方在各種民間對話中充分反映各自的主張和邏輯脈絡，在此基礎上的每一點共識都是在艱難交涉中形成的，反映了兩岸政治關係交往的現實，也反映了當時情況下兩岸民間對政治關係的理解，適應兩岸之間的需求，往往容易為兩岸各界所接受，成為兩岸政治關係的重要治理原則。
一、解決政治問題需要兩岸軟法
兩岸政治問題一直在大國格局中存在、發展與演變。二戰結束後的近70年來，國際政治風雲變幻、改地換天。兩岸在冷戰中各自所屬的陣營及其戰略、政治文化等都對兩岸政治生活、政治視角、政治論述及兩岸關係帶來深遠的影響。台灣經歷了從黨國體制演變為今天的多黨體制，其台灣實力的消長、政權的更替、美國戰略的微調、台灣當局及民眾對大陸心態的變化等等都引起島內各階層對兩岸政治關係定位論述的變化。兩岸之間在各自的政治氛圍中形成自己的理論體系。雙方各方對自己的政治定位各執一詞，很難有交集存在，如果有，也只能是“求大同、存大異”。兩岸政治談判更因為美國的態度及各自的判斷而難以正式啟動。兩岸兩會已經達成的協議在台灣的法政體統落實及發揮作用也舉步維艱。此情況下，在該領域進一步形成“兩岸軟法”的解決方案勢在必行。
（一）軟法的由來
“軟法”本身就是正式法律文件難以達成時所形成的君子協定。它經歷了國際法領域和國內法領域的雙重考驗，是回避冗長複雜程序和難以達成協議的疑難問題的好辦法。現在法學界較常用埃里克•A.波斯納（Eric Posner）的定義：“軟法指的是一套沒有中央的權威加以創設、解釋和執行的規則。”
軟法之所以產生，最早是在國際法領域，是20世紀初國際商會確立的供商人適用的非強制約束的行為規範。國際公法領域中，由於條約或者協定要有法律上的效果，必須是當事方，如國家、其它具有締約能力的政治實體或國際組織，意圖創設法律上的權利和義務，或建立國際法所支配的關係。沒有這個意圖，則沒有法律上的效果。不過，國家之間可以訂立不具有拘束力的協定（non－binding agreement）。這種不具有拘束力的協定，通常是採用原則性或廣泛性的用語，而被認為太不確定，而無法產生可被執行的義務。而用相當確定性的用語和內容，但依舊不具有法律上的拘束力的則一般被稱為君子協定（gentlemen’s agreement），即指“國家領導人或外交官之間所達成的純粹以善意為基礎而在法律上不拘束其代表的國家的……協定（而）達成這種協定的當事人有以其影響和權能使協定得到履行的道德上的義務。” 最著名的不具拘束力的協定是1975年8月1日簽字的《歐洲赫爾辛基安全和合作會議最後協定書》（Final Act of the Conference on Security and Cooperation in ﻩEurope）。這個最後議定書之所以出名，是因為它牽扯到一個極其複雜的原則問題，即如果當時簽訂的是正式條約或協定，等於西方國際承認了二戰後蘇聯占有領土的疆界。當時西方國家內相當多數的人都反對，而且在美國方面甚至會引起美國總統是否能在未征得國會同意的情況下，有權締結此種協議的問題。隨著類似赫爾辛基最後議定書的國際文件不斷產生，使國際上出現一個新的名詞，稱為軟法（soft law）。它指的是國家或國際組織等國際法主體之間所簽訂無法律拘束力文件的總稱。
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