有些地方立法內容長期不變，現實需要解決的問題沒有依據。“烏蘇裡船歌案”、北京“泥人張”訴訟案、白秀娥剪紙案、黔中蠟染第一案、“十八管笙”專利權糾紛案等都是業內和學界熟知的案件，這些案件發生原因就在於立法不明確：如從全國立法到地方立法從未明確過什麼人是非物質文化遺產的傳承人，什麼人有權利不允許他人冒充自己所掌握的傳統技藝，這樣的人法律地位如何等。除了個別的諸如“北京聚元號弓箭鋪”第十代傳人、天津泥人張的第五代傳人還能對上號，絕大多數非遺項目不能確定權利人，因為現行法律和地方性法規就沒有提供這方面的依據。
最早的雲南條例制定之時受《傳統工藝美術保護條例》的影響。該條例從不提及私權問題，不規定工藝美術大師的權利，只規定國家給稱號，有貢獻的大師給獎勵，大師要帶徒授藝。所以雲南條例也就只規定了代表性傳承人可以獲得政府資助，對於自己的創新可以得到知識產權保護、他掌握的那門技藝該如何歸屬沒有涉及。因此，當代表性傳承人和聖文將東巴紙製造方法申請專利失敗後，東巴紙被各種現代假冒的生產方式大量生產充斥市場，代表性傳承人被迫放棄傳統工藝、棄藝種田的時候，人們忽然感覺到這個條例的作用有限，現行的知識產權法對非遺保護也不靈。實際上，東巴紙的製造技藝申請不了專利，可以作為技術秘密保護，可以申請證明商標註冊保護。凡是未經許可使用竊取傳統造紙技術，以侵害商業秘密論；凡是不使用傳統材料和技術生產的假東巴紙，不允許使用東巴紙證明商標，問題可以解決。但是，誰有權利將其作為技術秘密，或申請證明商標註冊呢？法律沒有規定。
雲南條例是許多後來地方立法的楷模。那時候確立的工作方針就是條例第四條“民族民間傳統文化保護工作，實行‘保護為主、搶救第一，政府主導、社會參與’的方針”。非遺必須活著才能傳承下去，怎麼能只搶救不發展呢？要發展就不得不借助市場機制，不能繞開私法的介入。
實際上，鼓勵社會開發利用是《非遺法》的立法原則之一，但是各省級地方法規卻未將這些原則比較詳細地貫徹到地方立法中。個別出台較晚的地方性法規如《海南省少數民族文化保護與開發條例》旗幟鮮明地將傳統文化的保護與開發利用並列一起、同等看待，這是一種進步。
技術細節和越位問題
立法語言準確、表達清晰，才能做到法律表達明確，這是對立法者最基本的要求。一些非遺地方立法存在語言表達不規範問題。首先，地方法規的名稱不夠規範。有稱“保護條例”的，也有直接稱“條例”的，以保護條例涵蓋全部內容的做法必須改正。其次，詞義不明確。如新疆條例稱“非物質文化遺產代表作名錄”和“非物質文化遺產代表性傳承人”，代表作和代表性項目能同義理解嗎？京劇是國家級非遺代表性項目，可以存在多個代表作如《貴妃醉酒》《轅門斬子》等，不能以代表作代替代表性項目。
非物質文化遺產保護和利用的理論和實踐依賴於一個重要的概念——非物質文化遺產，為此《非遺法》將其作為一個術語進行解釋，從概念的內涵到外延都做了嚴格界定。該法公布實施後，除上海外的20個省級條例都做了解釋，其中15個地方條例一字不差地重複這一術語解釋，然而新疆、寧夏、遼寧、浙江和雲南的條例，在解釋非遺的概念時從內涵到外延都不同。作為法律文件的三個基本要素：概念、原則和規範，下位法絕不可以改變，否則就可能存在與上位法的衝突。
特別要提出因幾個內涵不明確的概念而帶來的立法上的邏輯錯誤。非遺代表性項目申報人、非遺項目傳承人、非遺代表性傳承人、非遺代表性項目保護單位等概念存在邏輯上的矛盾。重慶條例賦予代表性項目保護單位和代表性傳承人相同的權利，規定這兩個主體都有權依法向他人提供其掌握的知識、技藝以及有關的原始資料文獻、實物、場所等，並獲得相應報酬。但按照《國家級非物質文化遺產保護與管理暫行辦法》第25條規定，國家級非物質文化遺產項目保護單位不得“侵占國家級非物質文化遺產珍貴實物資料”，非遺項目都可以被保護單位用來營利，怎麼還存在侵占實物資料問題？保護單位究竟是不是非遺的權利主體？
各地對非遺代表性項目名錄的規定泛濫而實際上沒有立法依據。《非遺法》只規定了國家級和省級非遺代表性項目的名錄制度和代表性傳承人制度。實際上，幾乎所有省級條例都規定了縣以上都有名錄制度和代表人制度，有些表述明顯越權。雲南條例在第八條規定“非物質文化遺產項目保護名錄分為國家級、省級、州（市）級和縣（市、區）級四個等級”，國家只規定了“國家級代表性項目名錄”，即使有也不應該由地方法規定。
（來源：中國文化報） |
