第一， 既然終審法庭已經決定上訴庭設立量刑指南的權力和此次設立的量刑指南無可非議，且以後案例需要遵循此指南，筆者認為不需要再研究終審法庭肯定上訴法庭指南有效的那部分判決。而僅僅需要研究為什麼本案不能適用上訴庭量刑，或者為什麼裁判官本案量刑合理部分。
第二， 為了達到即認定上訴法庭設立的量刑指南合理有效，且以後應當適用，但此次不能適用的目的，終審法院先明確表明它不同意上訴庭關於裁判官五個方面有錯的結論（《判決》第98段）。然後逐一駁斥這些結論。筆者對終審法庭相關判決頗為迷惑。
第三， 不敢對終審法院不敬，但筆者認為終審法院在否定上訴庭關於裁判官沒有恰當地考慮刑罰的威懾和制止功能（deterrence）的認定時、扭曲了威懾的概念。為了證明上訴法庭錯了，終審法院認為裁判官考慮到了威懾作用，因為她認為不能因為被告犯罪以後出現了佔中而懲罰被告（《判決》第99段）。 而在同一判決中，當肯定性的支持上訴庭關於刑罰的威懾和制止功能時，終審法庭表示，上訴庭認為鑒於香港日益增多的動蕩事件和大規模公眾抗議，有必要強調刑罰的威懾和制止功能，以及懲罰大規格使用暴力的違法行為的立場上正確的（《判決》第120段）。這兩個地方對於所謂威懾和制止概念理解顯然不同。前面終審法院認為裁判官考慮到了被告不應當因為其犯罪行為之後出現了佔中而受到重罰、與刑罰的威懾和制止作用相關，而後面則認為威懾和制止作用是針對香港日益增多的社會動蕩事件和大規模暴力違法行為而言。顯然，第二種涵義才是威懾和制止功能的正確解讀，而終審法院也認為上訴庭的解讀正確。但是，終審法庭竟然違反法律邏輯，認為裁判官將本案的犯罪懲罰與發生在本案法罪之後的佔中一起考慮時，也是在考慮刑罰的威懾和制止功能。必須強調，在裁判官作出判決時，佔中已經是過去時，即已經發生的事件，不論如何懲罰，刑罰的輕重都不會影響過去已經發生的事件。這顯然是對威懾和制止功能的誤解或狹隘解釋。終審法院此時的邏輯讓人費解。
第四， 與上訴法庭不同，終審法院認為裁判官已經考慮了本案的規模和涉案人數，但認為本案發生的行為不是非常暴力，且其他參加衝擊活動者不是特別暴力那種。對於上訴庭和裁判官對於衝擊廣場行為暴力程度判斷的差別，終審法院強調這些問題是裁判官自由裁量權範圍的事（《判決》第100段）。本案裁判官對於當事人暴力和犯罪行為認知的判決真的合理嗎？可以看幾個事實。裁判官認為第一被告號召公眾占領廣場時可能無法預見廣場發生的情形，也不知道保安實際上會阻止他人進入廣場（《判決》第28段）。但是，事實上三個被告當天早上開會時就討論過涉及刑事犯罪的可能性，且同時發放了被捕時注意事項的資料（《判決》第16段）。既然早上就知道會有犯罪行為，怎麼晚上反倒不知道了呢？裁判官沒有事實認定錯誤嗎？在討論第二被告對犯罪的認知時，裁判官好像說第二被告不知道是否會有保安和警察阻止他人進入廣場，且是在部分人突破防線進入廣場後、廣場第二次被增援的警察封鎖後才知道有警察的參與（《判決》第29段）。裁判官太天真或者機械地運用普通法常識吧。眾所周知，公民廣場於2014年7-9月上半月曾經關閉。其後，廣場有3米高圍墻，且只有三個入口（《判決》第12段）。難道第二被告不知道這些變化嗎？同時眾所周知，在香港公共立法集會需要事先批准。三個被告26號早上的會議討論內容也說明他們都知道硬闖廣場涉及刑事犯罪。既然如此，裁判官如何能夠天真地認為第二被告不知道會有警察阻止他們進入廣場嗎？第二被告記錄在案的煽動口號包括：我們已經打開了一扇門（lifted up a door）, 讓我們“奪回”（recapture）廣場，你關一次，我們就砸一次（Every time you close it down, we bust it!）等等（《判決》第19段），難道不足以顯示第二被告知道違法行為的暴力程度嗎？幾百人參加，10位保安受傷，難道還不夠暴力嗎？裁判官期待哪種暴力才算暴力呢？裁判官是否將此次暴力程度與其後的佔中暴力程度相比之後、才得出不夠暴力的結論呢？裁判官依據什麼來設立香港違法集會暴力程度認定標準呢？在本案判決中，終審法院引用幾個關於違法集會的案例。在HKSAR v Yip Po Lam [2014] 2 HKLRD 777案中，兩個被告參加150規模的非法集會受到的懲罰是監禁四周，緩期12個月執行；在HKSAR v Tai Chi Shing & Ors [2016] 2 HKC 436案中，被告參加了一個100人非法集會，受到的刑罰是六個月監禁；在Chan Sam v The Queen [1968] HKLR 401案中，被告參加了1967年暴動中的一次200人非法集會，他的刑期是18個月監禁（《判決》第95段）。按照這樣的量刑案例，本案涉及幾百人非法集會，且有10人受傷，但刑罰顯然低於過去的案例。終審法院是如何達到裁判官已經合理地考慮了涉案規模和暴力程度的結論呢？ |
