筆者要問：1991年在台灣開始的是對“1947年憲法”的“增修”，而非廢棄“1947年憲法”的“制憲”。沒有“制憲”，為何“制憲權”學理可以適用？真要適用“制憲權”的學理，是否應該用於1946年制定“憲法”的時空過程？參與1946年“制憲”的“國民全體”在哪兒？難道不是中國各省（包含台灣）的人民嗎？如果“制憲權”的學理真可適用於1991年之後“憲法增修”，豈不是承認李登輝所主導的“修憲”就是“制憲”？就是撕毀“1947年憲法”？這種事情，參與“修憲”的國大代表（包含馬英九）是否知情？假設1991年啟動的是名副其實的“修憲”，依據《論文集》的解讀，台當局通過七回“增修條文”，可以迴避“1947年憲法”和“增修條文”的變更領土程序，在憲法層次拋棄“中華民國”絕大部分的領土（大陸地區），還能剝奪大陸人民在“中華民國憲政秩序”下的國籍和基本人權。敢問最懂“憲法修改界限論”的許宗力教授，這種“修憲”是否超越“憲法修改界限”？若答案為肯定，《論文集》對於“增修條文”的解釋和見解是否屬於違憲和無效？或者，《論文集》的看法是曲解“1947年憲法”和“增修條文”？
（三）“中華民國（在台灣）”的“政府”由“台灣人民”產生？
王泰升主張，在台灣的政府組成方面，1999年9月15日第五次“憲法增修條文”第1條和第4條規定“國民大會”及“立法院”應有“全國不分區”代表，而“全國不分區”代表衹由台灣人民選舉產生。換言之，“政府”完全由“台灣人民”產生，從1996年起，在法律上就衹有“台灣人民”享有“中華民國各級政府”的參政權，從“國會”到“總統”與所有“政府部門”都徹底“台灣化”。⑫黃昭元主張：“中華民國政府”不能再代表大陸人民，也無權“宣稱”代表大陸人民。自此，在台灣當局的法律體系下，大陸人民的地位業已從“特殊的本國人” 變成“特殊的外國人”。⑬。
（四）治權就是主權？
為了徹底將台灣與大陸切割，《論文集》作者還將“治權”等同於“主權”，主張主權就是“有效施行統治的權力”。他們提出了“有效統治論”，將事實狀態轉變為法律狀態，以“中華民國在台灣”的“治權有效性”突顯“台灣主權獨立”。
黃昭元首先批駁國民黨“對大陸地區有主權而無治權”的說法，主張“一國”固然可能因為政治、歷史或其他事由，使其主權（即統治權）“在現實上”無法完全貫徹。⑭衹要中央政府仍繼續“主張”並“試圖行使”統治權，至少是沒有明白放棄平亂的意圖與努力，該國就仍可繼續主張對該地擁有主權，因而不失去主權，除非該地方分離成功。如果中央政府同意“分離”，承認自己已經沒有統治權，不再主張或尋求行使統治權，就等於放棄主張主權。⑮鑒於“1947年憲法”在1991年開始的“修憲”之後承認不具備對大陸地區的統治權，廖福特主張這等於“中華民國政府”放棄了對大陸地區的“主權”主張。他還從比較憲法的角度來論證。⑯就兩岸的情況來看，“中華民國”的“憲法增修條文”和法律規定的“領土”包含“大陸地區”僅是政治宣示而不具備法律效果。
筆者不解“治權等於主權”的說法，《論文集》作者言必稱“兩岸條例”第2條，但該條全文更重要：“本條例用詞，定義如下：一、台灣地區：指台灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區。二、大陸地區：指台灣地區以外之中華民國領土。”該條的文字邏輯及概念區分非常清楚，即：就地理範圍而論，“中華民國”等於台灣地區“加上”大陸地區，這是“中華民國”的“領土”，而“領土”的本質就是國家行使主權的地理區域。換言之，“中華民國”的主權範圍就是台灣和大陸地區，重點是“領土”二字彰顯了（領土）“主權”的上位概念。另一關鍵詞是“統治權”，以地理範圍來看，條文明確區分台當局統治權“所及”和“所不及”的兩塊“中華民國”領土。前者為台灣地區，後者為大陸地區。顯然，條文的文字邏輯呈現出“統治權”就是“（領土）主權”的下位概念。既然位階不同，“統治權”豈能等同於“主權”？從1949年起，台灣當局對於大陸地區便不享有統治權。基於“憲法”及“增修條文”蘊含的大中國邏輯及國家尚未統一的狀況，台當局才有制定“兩岸條例”的需要。如果治權（統治權）真能在法律上等於主權（領土主權），台當局何必疊床架屋制定“兩岸條例”？筆者不禁猜測《論文集》有曲解台當局憲制條文和法律的企圖？
（五）“一國兩制”違憲？
為了非法化“反台獨”和“統派”的勢力，許宗力將主張“反台獨”、拒絕“保持現狀”、或主張“和平統一”，視為違憲的行為，排斥“一國兩制”。
黃昭元則認為統派以形式上的憲法同一性來界定國家的同一性，是忽略了“憲法變遷”的影響。如果統一指的是接受中國政府所主張的“一個中國”和“一國兩制”，不論是和統還是武統，現行“憲法秩序”都將消滅。就此而論，如果中國政府主張的一中原則的內涵是“台灣是中國法律上領土一部分”，該原則就違反了台灣憲政秩序。台灣任何“憲政機關”，尤其是“總統”與“外交部門”，若接受一中原則，就是消滅“中華民國憲政秩序”，構成違憲。⑰2005年第七次“憲法增修條文”第5條第4項規定：“司法院大法官，除依憲法第78條之規定外，並組成憲法法庭審理……政黨違憲之解散事項。政黨之目的或其行為，危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為違憲。”陳英鈐認為，若統一後台灣地區將被置於非“自由民主之憲政秩序”下，則非現行台灣憲政秩序所能容忍。如有政黨主張接受“一個中國、一國兩制”，並以此為政黨存在之目的或從事實踐活動，可能構成第七次“憲法增修條文”第5條第5項所稱的“危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序”的條件，此等政黨應被宣告為“違憲政黨”。⑱
筆者質疑許宗力和陳英鈐的看法。基於法律解釋的有效性原則（the principle of effectiveness），“1947年憲法”第4條、2000年“增修條文”和2005年“增修條文”當中變更領土的繁複程序規定必有意義，絕非贅文。貫穿三個程序規定的“固有疆域”概念不該如黃昭元和廖福特所說的虛幻、荒謬而可隨意解釋。這些變更領土的法定程序從未啟動，為何“中華民國”領土中的“大陸地區”不翼而飛？既然在“中華民國”的領土中存在台當局“行使”統治權的台澎金馬地區和“不行使”統治權的大陸地區，這種“一國兩制”的事實豈能為“中華民國憲政秩序”所不容？“增修條文”前言開頭曰：“為因應國家統一前之需要”，“前”字凸顯了“憲政秩序”的“統一”意圖和預期，“和平統一”的主張有何“違憲”之處？
三、結論
如前所述，《論文集》就“兩國論”的“憲法路徑”係奠基於幾個判斷：⑴台當局通過1991年開始的幾次“修憲”放棄主張“大陸地區”的領土主權。⑵“治權等於主權”，現行的“中華民國憲政秩序”下的“中華民國”領土僅局限於台澎金馬地區，即台當局實際統治的區域。⑶“大陸人民”基於幾個台當局的法律，也不再為“中華民國”國民，而是“外國人”。⑷“中華民國”各級政府機關在法律上不再由“大陸地區”的人民所產生，不再能代表“大陸人民”。⑸因此，1991年開始的“修憲”使得“中華民國（在台灣）”成為獨立於中國（中華人民共和國）之外的國家。
然而，台當局持續主張非其實際統治領土的主權，⑲曾任解放軍艇長的阮芳勇在2024年6月9日駕駛快艇進入台淡水河口被逮捕。一審遭士林“地方法院”處刑8個月，並依“兩岸條例”第2條認定大陸地區乃指台灣地區以外之“中華民國領土”，故大陸地區人民不適用“刑法”第95條外國人驅逐出境的規定。2024年12月20日“高等法院”二審判決認為原審判決認事用法無誤。2025年1月24日“最高法院”駁回上訴，維持原判。顯然，台當局司法機關仍將大陸地區視為“中華民國”領土，不將大陸人民視為“外國人”，⑳此案徹底否定了《論文集》的前述看法。
總之，為迎合“兩國論”，《論文集》作者曲解“1947年憲法”、1991年後的“增修條文”和“兩岸條例”，做出了實質違反“中華民國憲政秩序”的主張。過去30年來，他們紛紛獲得提拔，有機會將“兩國論”見解轉換成法律或是“憲法法院”的釋憲文，遂行“法理台獨”和“釋憲台獨”。台“立法院”在2024年12月24日否決了賴清德提名的所有“大法官”提名人，背後涉及大是大非，遂容易理解。
注釋：
①張嘉尹，“台灣化的中華民國—介於國際法與憲法之間的考察”。摘自黃昭元等，《兩國論與台灣國家定位》（簡稱《論文集》），2000，學林文化事業有限公司，第83頁。
②黃昭元：“兩國論的憲法分析：憲法解釋的挑戰與突破”。摘自《論文集》，第12-13頁。
③同②，第13-14頁。
④廖福特，“特殊憲政關係與國家資格之認定與承認”，摘自《論文集》，第285-286頁。
⑤同②，第14-15頁。
⑥陳英鈐，“從法的觀點論‘特殊的國與國的關係’”，摘自《論文集》，第62-63頁。
⑦高聖惕、劉瑞陽: “中國南海的‘歷史性所有權’主張: 被南海仲裁裁決忽略的證據”，《邊界與海洋研究》，第5卷第3期，2020年5月，第14-18頁。
⑧王泰升，《憲法的台灣化》，摘自《論文集》，第193頁。
⑨許宗力，“兩岸關係的法律定位-台灣的角度岀發”。摘自《論文集》，第148-149頁。
⑩⑬同②，第25頁。
⑪同⑥，第65-67頁。
⑫同⑧，第177-180頁。
⑭⑮同②，第22頁。
⑯同④，第281頁，第291頁。
⑰黃昭元：“兩國論的憲法分析——憲法解釋的挑戰與突破”，摘自《論文集》，第27、35頁；許宗力，“從憲法觀點看兩國論〈研討會討論紀錄（第一場）〉”，摘自《論文集》，第114頁；陳英鈐，“從法的觀點論<特殊的國與國的關係>”，摘自《論文集》，第69-70頁。
⑱同⑥，第69頁。
⑲同⑦，第17頁。
⑳蕭雅娟（聯合報記者），“陸海軍艦艇長偷渡來台判8月 法院：是否強制出境由行政機關裁量”，《聯合報》2024年9月18日報導，下載自https://udn.com/news/story/7321/8235337。
（全文刊載於《中國評論》月刊2025年5月號，總第329期，P30-36） |
