三、事實不清證據不足 重審能否改寫許霆命運
1、過度保護銀行利益 一審判决存在三大失誤
許霆很可能不會想到，自己會因ATM機故障而“一夜暴富”；更不會想到，因一時貪念最後會被判無期徒刑。一審法院判决許霆無期徒刑，顯然是基于這樣一種認知：因爲許霆的行爲在道德上“理當受到嚴厲譴責”，因此必須通過刑法予以矯治。這就嚴重混淆了法律與道德的界限。判决結果人爲擠壓了二者的價值空間，偏離了基本人性底綫預設，形成了“不爲善即爲惡”的審判邏輯，嚴重地摧殘了人性。
而且可以發現法院判决的第二個失誤，在于未能明確區分部門法之間的差別，進而以刑事責任阻却民事責任，剝奪了許霆通過承擔民事責任减輕自己刑事責任的機會。從民事責任層面講，許霆的行爲構成典型的惡意占有，負有不當得利返還義務，幷且這一義務的履行可作爲其减輕刑事責任的法定情節——試想，在腐敗型貪官積極退贓都能作爲其减輕甚至免于刑事處罰的參酌情節的今天，一個惡意占有人如數返還不當得利，爲什麽不能成爲定罪量刑的依據？
本案一審判决的第三大失誤表現爲對銀行利益的過度保護而無視其失誤和過錯，導致量刑畸重；對雙方利益保護失衡，最終悖離公平正義。（廣州《時代信報》）
2、“發回重審”語焉不詳 許霆案早已是燙手山芋
1月16日，許霆的代理律師簽收了（2008）粵高法刑一終字第5號刑事裁定書，標志著前段時間沸沸揚揚的許霆ATM機取款盜竊案終于給出了一個比較明朗的中場性結局。那就是：一審事實不清，證據不足。
許霆案仍有疑問，尚待權威部門厘清。許霆案真的是一審事實不清，證據不足？從相關媒體透露出來的信息，難道事實還不清楚？事實還能有證據疑問？何况同案的郭已經被判刑，由其生效的判决書所確認的事實一般來說是訴訟上的免證事實（參見最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》第九條）。因此說許霆案事實不清、證據不足似乎難以成立。（北京和訊網）
相信對于處在公衆輿論旋渦焦點之中的司法機關來說，許霆案確實是個燙手山芋。判重了公衆不答應，因爲公衆已經將對銀行等壟斷機構的暴利以及對公衆的盤剝等不滿情緒通過該案在釋放；判無罪，似乎也沒有法條可以適用。而作爲成文法國家，我們的法官沒有造法權，也沒有拒絕裁判權。因此，法院對許霆案的裁判將會成爲法治的試金石，無論結果如何都將記入審判史。這種壓力之下，法院何以作爲，我們拭目以待。（廣州《南方都市報》）
3、法官有權靈活糾偏 破解公衆司法信任危機
其實，法律一經制定，就已經滯後，它不可能與時俱進地涵蓋社會生活的方方面面，機械地、教條地適用法律，或者導致法律過于寬鬆，或者過于嚴苛。法官是人，而不是“機器人”，他必須運用正義之心，主動彌補法律的漏洞，以滿足公衆對于正義的期待。其實，對于許霆案，現有的刑法規定至少從以下三個方面賦予了法官積極作爲的空間與權限。
其一，可以適用刑法第13條的但書條款，做出無罪判决。該條款規定：“……依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認爲是犯罪。”許霆非法占有ATM機中的錢款，形式上符合盜竊罪，但由于欠缺實施合法行爲的可能性，可以解釋爲“情節顯著輕微危害不大”，不構成犯罪。
其二，可以適用刑法第63條的破格减輕制度。該條款規定：“……犯罪分子雖然不具有本法規定的减輕處罰情節，但根據案件的特殊情况，經最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判處刑罰。”如果將許霆的行爲認定爲犯罪，判處無期徒刑也明顯過重，突破了民衆心理承擔的極限，此時法院有義務將此案報請最高人民法院，請求在無期徒刑以下量刑。
其三，可以對ATM機作“限制解釋”。根據許霆案件的具體情况，考慮到ATM機幷非嚴格意義上的金融機構，它暴露于市井之中，周邊也無嚴格的警戒和看管措施，因此法官可以在個案中作“限制解釋”，將ATM機解釋爲非金融機構。故許霆的行爲屬于盜竊普通財物數額特別巨大，其量刑幅度應是“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，幷處罰金或者沒收財産。（北京新華網）
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