有些限制沒有必要
《方圓》:中國法律對外國律師的限制你認為在哪些方面可以適當放鬆?
陶景洲:我們是肯定不出庭的,這也是尊重中國法律的表現。但是對於仲裁出庭的限制,我覺得還有待改進。從歷史上看,中國從1954年頒布《中國對外貿易仲裁委員會規則》開始,所有的程序都是允許外國律師出庭的,“文革”期間都沒有中斷,如今又怎麼能假定1992年司法部的規定就把仲裁給中斷了呢?
1992年司法部規定最大的問題在於它只適用於在中國設立代表處的律所,若是一家律所在中國沒有代表處,那麼該律所到中國來就可以參加仲裁出庭,設立有代表處的反而不行。這很難讓人認同這就是立法的本意。
在涉外仲裁中,三個仲裁員都是外國人的情況也是很常見的,中國一方面允許外國人作為仲裁員來解釋中國法律是什麼,一方面又規定外國律師不能代表當事人參加仲裁,這是很矛盾的,更不是立法的本意。這種現象出現的原因在於,在國際範圍內,仲裁已經不被視為一項法律服務,但中國仍將其視為一項法律服務,因此才導致了外國律師不能去當代理人的規定。以前和中國持一樣態度的日本、新加坡、韓國等已經陸續否定了仲裁的服務性質,目前中國是唯一的例外。這就導致在中國有代表處的外國律所不能參與仲裁,沒有代表處的反而可以;外國人不可以做仲裁律師,但可以做仲裁員。這些規定是不合理的。
仲裁是一個很大的市場,三個仲裁員,雙方律師、當事人,無論在哪裡進行仲裁,都能給當地帶來不小的利潤。仲裁是雙方合同的自由選擇,中國不予以方便的話,當事人就會選擇去國外,原本可以拿到的利潤就轉移走了。把外國律師從仲裁行業擠走的最直接的後果就是,中國不再是一個重要的仲裁地,這就等於將蛋糕拱手讓人。國內律所中有些不明白的人,說外國律師搶他們的生意,但國內律所裡仲裁做得好的人,特別希望取消該規定。
中國貿促會極力反對該限制,跟司法部交涉了好多次,要求司法部修改這一條,司法部改了一些,改為:如果合同的適用法律是中國法,那麼應當再請一個國內律所,如果適用的不是中國法,外國律師則可以參加。這是很模糊的,也不徹底的規定。適用中國法或適用外國法,在審查過程中才能查明,如果查到一半發現需要適用中國法,這時再去請個中國律師參加進來,是比較荒唐的事。
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